N. 01495/2016REG.PROV.COLL.

N. 10299/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10299 del 2015, proposto da:
ATI tra C F, nella sua qualità di titolare e direttore tecnico della ditta “Carbone Francesco”, e C V, titolare firmatario e direttore tecnico della ditta ”Cammarota Vincenzo”, rappresentata e difesa dall’avv.to E N ed elettivamente domiciliata in Roma, piazza Luigi Sturzo, 9,

contro

Comune di NOVI VELIA,
non costituitosi in giudizio

nei confronti di

E s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Giuseppe Buscicchio ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giancarlo Viglione, in Roma, Lungotevere dei Mellini, 17,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA di SALERNO - SEZIONE I n. 02364/2015, resa tra le parti.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata;

Visto che non si è costituito il Comune appellato;

Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle sue domande;

Vista l’ordinanza n. 54/2016, pronunciata nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016, di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 3 marzo 2016, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. E N per l’appellante e l’avv. Fortunato, in sostituzione dell’avv. Giuseppe Buscicchio, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 39 del 12 maggio 2015 il Comune di Novi Velia aggiudicava ad E s.r.l., risultata prima nella relativa graduatoria, la gara d’appalto per la realizzazione dei lavori di completamento e recupero dell’ex Convento dei Celestini , dell’importo complessivo di Euro 750.000,00=, espletata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 applicando il metodo aggregativo compensatore di cui all’Allegato G al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

L’aggiudicazione stessa, nonché gli atti di ammissione alla gara dell’aggiudicatario, venivano impugnati dall’odierna appellante, che aveva partecipato alla procedura selettiva classificandosi al secondo posto della graduatoria finale, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, che, con sentenza n. 2364/2015, lo respingeva.

L’originaria ricorrente ha impugnato tale sentenza, riproponendo i seguenti motivi già formulati in primo grado, tutti miranti alla esclusione dalla gara dell’aggiudicataria controinteressata: mancata indicazione da parte di questa nella sua offerta economica degli oneri da rischi specifici aziendali;
nullità ed indeterminatezza del contratto di avvalimento dell’attestazione SOA, da essa prodotto per soddisfare il corrispondente requisito di partecipazione alla gara;
inidoneità della garanzia fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria.

Viene altresì avanzata nuovamente in appello domanda di riconoscimento del risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Il Comune di Novi Velia non si è costituito in giudizio.

Si è invece costituita la controinteressata aggiudicataria della gara, che, rinnovata l’eccezione, già avanzata in primo grado ed ivi non esaminata, di inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata prova della sussistenza dell’interesse a ricorrere, contesta comunque partitamente la fondatezza dell’appello.

Con ordinanza n. 54/2016, pronunciata nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016, è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

Con memoria depositata in data 21 gennaio 2016 l’appellante si sofferma in particolare ad evidenziare il suo diritto al risarcimento per equivalente, stante l’oggettiva impossibilità del subentro nel contratto alla luce dello stato attuale dei lavori.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 3 marzo 2016.

2. – Va anzitutto affrontata la questione della sussistenza dell’interesse al ricorso di primo grado, la cui mancanza è affermata dalla controinteressata sulla base dell’assunto che la ricorrente (odierna appellante) non avrebbe fornito la prova ch’essa risulterebbe aggiudicataria all’ésito dell’invocata esclusione della prima.

2.1 – In ordine a tale eccezione, sin dal ricorso originario la ricorrente, precisato di essersi classificata al secondo posto della graduatoria, ha puntualizzato che l’esclusione “della prima graduata la vede inevitabilmente prima classificata posto che i punteggi riportati nella valutazione dei criteri qualitativi, escludendo l’offerta della controinteressata, la collocano al primo posto avendo riportato punteggi intermedi di gran lunga superiore rispetto agli altri concorrenti ed in ogni caso anche con riferimento agli elementi quantitativi i 5 punti attribuiti all’offerta tempo e anche lasciando invariato il punteggio dell’offerta economica …” ( pag. 3 del ricorso;
v. anche pag. 3 dell’appello).

2.2 – Ad avviso del Collegio l’eccezione è fondata, non avendo la ricorrente fornito adeguata prova della sussistenza del suo interesse a ricorrere, alla luce dell’ulteriore attività procedimentale cui la stazione appaltante sarebbe onerata per l’effetto conformativo derivante da una eventuale sentenza di accoglimento del ricorso.

Invero, nel processo amministrativo la sussistenza dell'interesse implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile (art. 35, comma 1, lett. b) , Cod. proc. amm.) per carenza di interesse l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l'impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., di recente, Cons. Stato, III, 17 dicembre 2015, n. 5696;
8 settembre 2015, n. 4209;
5 febbraio 2014, n. 571).

La prova di resistenza va effettuata tenendo conto anche delle ulteriori attività procedimentali che la stazione appaltante, sulla base della lex specialis , per come appare delineata in esito all'impugnazione stessa ed alla luce degli atti di gara, in caso di annullamento sarebbe tenuta a porre in essere;
altrimenti, si finirebbe per duplicare il contenzioso e prestare tutela, in prima battuta, al mero interesse "strumentale" all’annullamento dell’aggiudicazione in capo ad un soggetto al quale il bene della vita (l’aggiudicazione medesima) potrebbe non spettare direttamente;
laddove, invece, l’utilità che colui che ricorre avverso gli atti di una procedura di gara tende a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criterii di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4871).

In simile contesto, non si tratta di pretendere che l'impugnazione sia necessariamente rivolta anche nei confronti di un soggetto collocato in graduatoria in posizione inferiore, bensì che le censure e le argomentazioni prospettate con il ricorso siano tali da dimostrare, se fondate, che l'aggiudicazione, sulla base degli accertamenti in quel momento possibili, spetterebbe (più precisamente, potrebbe spettare, in mancanza di sopravvenienze che lo stato degli accertamenti effettuabili in giudizio non consente di prevedere) al ricorrente, nonostante la presenza di altri concorrenti in grado di beneficiare dell'esclusione dell'aggiudicatario (Cons. Stato, III, n. 5696/2015, cit.);
ed a tal fine il gravame proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza (Cons. Stato, III, 17 dicembre 2015, n. 5757).

Ora, la ricorrente (odierna appellante), nell’invocare a sostegno della sua legittimazione ed interesse al ricorso la sua posizione di prima graduata all’ésito della pretesa esclusione dell’aggiudicataria in relazione ai “punteggi intermedi di gran lunga superiore rispetto agli altri concorrenti ed in ogni caso anche con riferimento agli elementi quantitativi” , non ha fornito tale prova alla luce della possibile ricostruzione, ex ante effettuabile, del procedimento vòlto alla rinnovazione dell’aggiudicazione una volta che venga in ipotesi annullata quella oggetto del presente giudizio.

In realtà, nel caso in esame, l’attività della stazione appaltante conseguente a siffatto eventuale annullamento (quale risultato dell’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara) consisterebbe, tenuto conto dell’applicazione del metodo del confronto a coppie che caratterizza nella gara in questione la valutazione dell’offerta tecnica (cui è riservato dalla legge di gara un peso di 85/100), non nel mero scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato (cioè della ricorrente stessa), ma nella riformulazione della graduatoria medesima, a séguito dell’esclusione da quella in precedenza formata del concorrente in essa risultato aggiudicatario, che implica che i confronti a coppie riguardanti il concorrente escluso non siano considerati (Cons. Stato, VI, 5 dicembre 2008, n. 6038, che ha statuito che in questi casi la modalità corretta di procedere è quella di non considerare sia i punteggi del concorrente escluso sia i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia con l’escluso;
v. anche, nello stesso senso, Cons. Stato, V, 31 maggio 2011, n. 3257).

La prova di resistenza in ordine alla circostanza che, se le operazioni di gara si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 5717/2015, cit.), andava dunque fornita mediante tale ricomputo “in via automatica” (Cons. Stato, VI, n. 6038/2008, cit.), che non può che condurre ad individuare in modo automatico (a seguito del veduto ricalcolo del punteggio per l’offerta tecnica e della sommatoria successiva dei punteggi attribuiti all’offerta temporale ed a quella economica) quella che risulterebbe la nuova “prima graduata” all’ésito dell’esclusione della precedente aggiudicataria, cui appunto mira il presente giudizio;
laddove di ciò non v’è invece traccia alcuna nelle genericissime ed apodittiche affermazioni spese dalla ricorrente a sostegno della tesi della sussistenza del suo interesse a ricorrere.

3. – In definitiva, in riforma della sentenza impugnata, il gravame di primo grado deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, essendo rimasto del tutto indimostrato che dal suo eventuale accoglimento la ricorrente ritrarrebbe il vantaggio concreto dell’aggiudicazione in suo favore.

Tanto vale anche in relazione alla domanda risarcitoria con lo stesso proposta, atteso che la mancata emersione del predetto interesse configura anche l’assenza di una situazione soggettiva giuridicamente tutelata in relazione al danno lamentato.

4. – Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.