N. 05046/2014REG.PROV.COLL.

N. 06109/2013 REG.RIC.

N. 06350/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6109 del 2013, proposto da:
Ba Service Spa, in persona del rappresentante legale, rappresentato e difeso dagli avv.ti S Z, G B, V C M, con domicilio eletto presso V C M in Roma, via dei Pontefici N. 3;

contro

A D, rappresentato e difeso dagli avv.ti G L D F, G D F, con domicilio eletto presso G Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Comune di Modena, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Villani, Adriano Giuffre', con domicilio eletto presso Adriano Giuffrè in Roma, via De Gracchi N.39;
Regione Emilia Romagna;

sul ricorso numero di registro generale 6350 del 2013, proposto da:
Comune di Modena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Villani, Adriano Giuffre', con domicilio eletto presso Adriano Giuffre' in Roma, via dei Gracchi N. 39;

contro

A D, Antonella Dallari, Giovanni Dallari, Anna Maria Vezzi, Mirella Piccinini, rappresentati e difesi dagli avv.ti G D F, G L D F, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

Regione Emilia Romagna;
Ba Service S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. V C M, G B, S Z, con domicilio eletto presso V C M in Roma, via dei Pontefici 3;

entrambi per la riforma

quanto al ricorso n. 6109 del 2013:

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna - Bologna: Sezione I n. 00342/2013, resa tra le parti, concernente adozione ed approvazione nuovo PRG del Comune di Modena;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A D, del Comune di Modena, di A D e di Antonella Dallari e di Giovanni Dallari e di Anna Maria Vezzi e di Mirella Piccinini e di Ba Service S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati Borelli, Zironi, Della Fontana, Francesca Giuffrè, per delega dell'Avv. Adriano Giuffrè;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si deve premettere che, su ricorso dei vicini confinanti (odierni controinteressati), il TAR Bologna con una precedenza sentenza n. 298 del lontano 1990 aveva annullato:

-- la delibera consiliare n. 807 in data 16 luglio 1987 con cui il Comune di Modena aveva approvato una variante urbanistica al PRG;

-- la concessione edilizia n. 617/88 in data 1° aprile 1988 assentita alla Fiorano Due S.p.A. per la costruzione di un edificio ad uso garage con annessa attività commerciale in viale Trento e Trieste n. 31.

Con i separati appelli di cui in epigrafe, rispettivamente la Soc. BA Service S.p.a. ed il Comune di Modena, impugnano la successiva sentenza n. 342/2013 con cui è stato accolto in parte il ricorso e, assorbite le censure dirette avverso l’adozione e l’approvazione del nuovo PRG del Comune di Modena (di cui rispettivamente alla delibera n. 310 in data 3 marzo 1989 del Consiglio comunale di Modena ed alla delibera n. 5353 in data 26 novembre 1991 della Giunta Regionale dell’Emilia-Romagna) è stato annullato il provvedimento prot. gen. n. 28176/93 del 18 novembre 1994 con cui il Comune ha disposto il rinnovo della concessione edilizia già annullata nel 1990, per la violazione dei limiti volumetrici di cui all’art. 7 del d.m. n. 1444 del 1968 per le Zone B).

Con il primo appello n. 6109/2013 la BA Service spa chiede l'annullamento di quest’ultima sentenza deducendo il difetto di contraddittorio, in violazione degli articoli 27 e 41 del c.p.a. per la mancata evocazione in giudizio della medesima società (nonostante il fatto che questa che avesse acquistato gli immobili 6 anni dopo il provvedimento di rinnovo del 1994);
e per la mancata interruzione del processo dopo lo scioglimento della Fiorano Due S.p.A., in violazione dell'art. 49 c.p.a. e dell'articolo 300 c.p.c. .

Il Comune di Modena, con l'appello n. 6350/2013, chiede l'annullamento della medesima decisione deducendo:

-- in linea preliminare: la tardività del ricorso di primo grado;
l'inammissibilità per omessa notifica alla controinteressata Fiorano Due spa;
la mancata dichiarazione dell'interruzione del processo fin dal 1 febbraio 2006 conseguente alla dichiarazione di estinzione che sarebbe stata dimostrata in giudizio con il deposito del bilancio finale di liquidazione;

- nel merito: l'errata applicazione dell'articolo 7 del D.M. 1444/1968 il quale non si applicherebbe ad un’opera di urbanizzazione non frazionabile, ad uso “a pubblico parcheggio” ai sensi dell'articolo 81 delle NTA, localizzata dal PRG del 1991 all'interno della "zona elementare n. 443" proprio per sopperire alla carenza di standard di parcheggi delle zone A e B.

In entrambi i giudizi si è costituita la controinteressata Dallari la quale, in linea preliminare ha eccepito specifici profili di inammissibilità dei due gravami per l’inesistenza e/o la nullità delle notifiche;
nel merito ha confutato le censure degli appellanti insistendo per il rigetto.

Sul ricorso n. 6109 si è costituito in giudizio ad adjuvandum il Comune di Modena chiedendo in linea preliminare la riunione per connessione con il proprio gravame e nel merito l'accoglimento del ricorso.

Analogamente la BA Service si è costituita ad adjuvandum sul ricorso 6350.

Con le ulteriori memorie per la discussione e le relative repliche e controrepliche le parti, sui due diversi gravami hanno confutato le contrapposte eccezioni ed hanno sottolineato le proprie argomentazioni.

Con le ordinanze n. 288 e 289 del 2014, la Sezione ha respinto la richiesta di sospensione cautelare della decisione su entrambi due appelli.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

_ 1. Ai sensi dell’art. 70 del c.p.a. deve disporsi la riunione degli appelli di cui in epigrafe, essendo evidente la connessione oggettiva e soggettiva di entrambi i gravami.

Nell’ordine logico delle questioni deve essere esaminata preliminarmente le due analoghe eccezioni di inammissibilità di entrambi i gravami per difetto di notifica sollevata dalla Difesa di Dallara Augusta;

_ 2. Per quanto concerne l'appello della BA Service n.6109, secondo la controinteressata vi sarebbe la nullità della notifica dell’appello sotto tre profili. L’art. 44 c.p.a. prevederebbe la nullità del ricorso se non vengono rispettate le formalità di cui all'articolo 40 c.p.a. in base al quale il ricorso deve contenere distintamente gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso è proposto.

Nel caso, la notifica effettuata a "Dallari Augusta + altri" lascerebbe nell'incertezza assoluta la reale identità dei destinatari nei cui confronti l’appello è proposto, in quanto:

_ I. mentre dalle relate di notifica in calce all’atto di appello risulterebbe che le notifiche sono state effettuate ai sensi della L. n.53/1994 dal difensore della B.A. Service, il predetto atto non risulta spedito utilizzando le speciali singole buste previste dall’art. 2 L. n. 53 cit., ma in un unico plico, che risulta inviato dall’Ufficio Unico – Ufficiali Giudiziari presso il Tribunale di Modena, sul quale, oltre a ciò, non sarebbe stata apposta la sua sottoscrizione e la menzione dell’autorizzazione del Consiglio dell’ordine;

_ II. la notifica effettuata a "Dallari Augusta + altri" sarebbe inesistente e o comunque nulla in quanto non risulterebbe specificamente indirizzata ai domiciliatari avv.ti Guglielmo e Ludovico della Fontana, come sarebbe richiesto dall'articolo 330 c.p.c. a norma del quale la notificazione deve essere effettuata ai sensi dell'articolo 170 c.p.c. al difensore costituito nel domicilio eletto;

_ III. analogamente l’altra notifica effettuata a "Dallari Augusta + altri" effettuata al domicilio eletto in 1^ grado presso la Segreteria del T.A.R. sarebbe inesistente perché la busta non risulta intestata ai difensori.

Inoltre, la costituzione in giudizio del presente grado della signora A D non varrebbe a sanare la nullità della notifica in quanto sarebbe da tempo già scaduto il termine di impugnazione della sentenza decorrente dalla notifica del 22 maggio 2013.

_ 2. Con il medesimo ordine di considerazioni la controinteressata Dallari eccepisce in linea pregiudiziale la nullità dell'appello del Comune di Modena n.6350 che sarebbe stato notificato a mezzo posta mediante una busta indirizzata direttamente ai signori Dallari, Vezzi e Piccinini nel loro domicilio eletto in primo grado presso la segreteria del Tar di Bologna e non indirizzata ai loro difensori costituiti, come richiesto dall'articolo 330 c.p.c. ai sensi della quale notificazione deve essere effettuata ex 170 c.p.c. al difensore costituito.

_ 3. Entrambe le eccezioni meritano adesione nei sensi che seguono.

In linea generale, ai sensi dell’art. 44, IV co. c.p.a. si configura la nullità sanabile -- e non l’inesistenza -- della notifica dell'appello solo quando la stessa non è andata buon fine per fatti non addebitabili al notificante (cfr.: Consiglio di Stato sez. VI 24/11/2011 n. 6207;
Consiglio di Stato sez. V 12/02/2013 n.816;
Cassazione civile sez. I 04/06/2014 n. 12539), la sanabilità è esclusa ove la nullità sia riconducibile a causa imputabile al notificante (Corte Cost. n. 18/2014).

Al contrario la notifica deve ritenersi “inesistente” quando manchi il collegamento fra il destinatario dell'atto e il luogo o la persona, irregolarmente indicati sul plico dell’atto come destinatari della notifica stessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI 18/04/2012 n. 2211).

Nelle fattispecie in esame le notifiche di entrambi gli appelli devono ritenersi inesistenti o, quantomeno, (ma le conclusioni non mutano) affette da radicale nullità per cause imputabili al notificante.

Quanto al primo appello n.6109/2014 l’appello avrebbe dovuto essere notificato ai sensi dell’art. 93, I° co. del c.p.a., “… nel domicilio eletto per il giudizio e risultante dalla sentenza ”.

Tuttavia, come risulta dalle copie delle buste, dall’estratto delle notificazioni e dalle cartoline relative alla relativa relata (versate in atti in data 4.1.2014) la notifica è stata indirizzata unitariamente ai diversi controinteressati "Dallari Augusta + altri" in una busta unica per tutti gli “altri” controinteressati senza indicarne i nominativi, e, soprattutto, non risulta indirizzata all’avvocato che, nella sentenza risultava come domiciliatario.

In linea di principio, il Collegio ritiene che qualora il domicilio eletto in sentenza sia la Segreteria del Tar, la notifica debba necessariamente essere effettuata indirizzandola ai procuratori costituiti e non già alle parti del giudizio.

Facendo proprio in tal senso la ratio sostanziale posta a base dall'indirizzo della Cassazione ricordato dall’appellata (cfr. Cassazione 26 agosto 2013 n. 19556;
13 gennaio 2010 n. 384;
18 febbraio 2008 n. 3970), ritiene il Collegio che la notifica dell'appello indirizzata direttamente alla parte -- qualora venga effettuata nella segreteria del giudice -- si risolve in un espediente che impedisce, di fatto, alla parte cui la notifica dovrebbe essere diretta, di venire fisiologicamente a conoscenza dell'impugnativa della controparte.

Al riguardo infatti, non solo nessuna norma obbliga i privati ad effettuare continui accessi presso la segreteria del giudice al fine di verificare l'inesistenza di gravami relativi alle sentenze nelle quali sono risultati vittoriosi, ma, sopratutto, nella realtà delle cose, sono solo i difensori ed i loro incaricati, ad accedere normalmente agli uffici giudiziari per il ritiro degli atti di loro pertinenza e interesse e per i propri incombenti.

Pertanto la notifica fatta direttamente alla parte presso la segreteria del TAR è da ritenere inesistente in quanto, in tal caso, non sussiste nessuna astratta possibilità perché la parte stessa possa venire ordinariamente in possesso del plico.

Né come vorrebbe la BA Service sussisterebbe un differente regime normativo dell'appello (e delle relative sanzioni) per cui, ai sensi del 5º comma dell'articolo 95 c.p.a., non trattandosi di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza, il giudice avrebbe dovuto integrare il contraddittorio ai sensi del 2º comma del ricordato articolo, perché l'appello sarebbe stato ritualmente notificato ad almeno " una delle parti interessate a contraddire ", e cioè, al Comune di Modena, nei cui riguardi la notifica ritualmente effettuata sarebbe stata quindi idonea a incoare il processo di appello perché litisconsorte necessario.

Al contrario il Collegio osserva come la notifica al comune di Modena sia del tutto inidonea al corretto radicamento del giudizio d’appello.

L’art. 95 c.p.a. nell’indicare le parti cui l’impugnazione va notificata dispone al secondo comma che questa, a pena di inammissibilità, va notificata almeno ad una delle parti interessate a contraddire. Pertanto è evidente il riferimento ai contraddittori necessari, vale a dire ai portatori di un interesse sostanziale contrario a quello delle parti che notificano l’appello.

Al riguardo è dunque evidente, nel caso di specie, che l’Amministrazione Comunale non è assolutamente un controinteressato in senso sostanziale (ma un cointeressato all’appello) come dimostrano sia le sue conclusioni “ ad adiuvandum ” dell’appello della Società e sia la proposizione di un autonomo appello sostanzialmente coincidente con le ragioni della BA Service.

Pertanto non può aderirsi alla richiesta della BA Service S.p.A. di assegnare un termine perentorio per la notifica dell’appello alle parti non costituite.

L'appello infatti doveva essere imprescindibilmente notificato nei modi di legge alle uniche parti interessate a contraddire, vale a dire ad almeno uno dei ricorrenti vittoriosi di primo grado, e non certo al Comune di Modena che era risultato soccombente in quel giudizio.

Di conseguenza, in difetto di rituale intimazione ad almeno un controinteressato in appello non è possibile disporre l’integrazione del contraddittorio ex art. 95 terzo comma c.p.a..

Sotto altro profilo ha ragione la Difesa della controinteressata Dallari anche quando afferma che la nullità non poteva essere stata successivamente sanata con la costituzione solo dell’intimata, dato che questa era intervenuta dopo la scadenza del termine di impugnazione.

Al riguardo il Collegio osserva che, anche prescindendo dalla radicale inesistenza, l'articolo 44, comma 3 c.p.a., infatti, stabilisce bensì che “ la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso ma tuttavia fa anche “ salvi i diritti quesiti anteriormente alla comparizione ”.

Quest'ultima locuzione va interpretata, sul piano processuale, nel senso che l'effetto di sanatoria derivante dalla costituzione in giudizio della parte intimata non opera se sono scaduti i termini di costituzione, dato che comunque restano ferme le eventuali decadenze già maturate, in danno del notificante, prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica (cfr. Consiglio di Stato, sezione IIIª 29 agosto 2012 n. 4651). Se così non fosse, la salvaguardia dei diritti quesiti non avrebbe infatti alcuna ricaduta pratica.

In definitiva, sul ricorso della B.A. Service, deve concludersi che, essendo del tutto inesistente la notifica a “Dallari Augusta + altri” e non potendo qualificarsi come controinteressato il Comune di Modena, la mancata notificazione dell'impugnazione ad almeno una delle parti necessariamente interessate a contraddire comporta l'inammissibilità dell'impugnazione a norma del citato comma 2 dell'art. 95 cod. proc. amm..

Analogamente deve concludersi poi relativamente all’appello n. 6350 del Comune di Modena la cui notifica effettuata direttamente alle parti evidenzia analogamente modalità del tutto irrituali.

In proposito, contrariamente a quanto afferma l’appellante Amministrazione, di nessun rilievo è la specifica tra parentesi (“ già rappresentate dall’Avv. G D F e L D F” ) che era riportata sulla relata di notifica apposta in calce al medesimo atto di appello.

Tale inciso, infatti, restava comunque un’annotazione posta all’interno della busta inaccessibile ab externo . Contrariamente a quanto auspica il Comune di Modena, quello che rilevava ai fini dell’esistenza della notifica era il rispetto delle formalità concernenti il plico postale recapitato in Segreteria.

Né la notifica poteva ritenersi esistente perché uno degli addetti della Segreteria del TAR aveva spontaneamente ritenuto di aprire il plico postale e, una volta verificato chi era l’avvocato difensore in prime cure, aveva ritenuto autonomamente di dover aggiungere l’annotazione del relativo nominativo sull’esterno del medesimo plico notificato.

Tale procedura extra ordinem infatti costituisce un elemento successivo alla notifica medesima, di carattere del tutto eventuale e comunque irrilevante in quanto integrazione postuma fatta da un terzo estraneo senza alcun potere o obbligo al riguardo. L’esistenza della notifica non può infatti assolutamente dipendere da un fattore casuale del tutto estraneo alla notificazione medesima.

In sostanza non vi sono dubbi dell’inesistenza della notifica dell’appello del Comune di Modena, in quanto l’unico plico -- indirizzato cumulativamente e direttamente solo ai cinque i ricorrenti vittoriosi in primo grado e non ai loro difensori -- era stato depositato presso la Segreteria del Tribunale come risulta anche dal prescritto registro delle notificazioni effettuate presso il TAR e dalla copia della busta (versate in atti il 14.1.2014).

Per tutti gli altri profili si rinvia alle precedenti ed analoghe considerazioni che precedono.

Pertanto deve concludersi che, essendo del tutto inesistente la notifica a “Dallari Augusta + altri” anche l’appello del Comune di Modena deve essere dichiarato inammissibile.

_ 4. In conclusione l’inesistenza delle notifiche nei sensi di cui sopra implica che entrambi gli appelli debbano essere dichiarati inammissibili a norma del comma 2 dell'art. 95 cod. proc. amm..

Resta assorbito ogni altro motivo od eccezione.

Le spese per entrambi i gravami seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.