Pubblicato il 07/09/2020

N. 05386/2020REG.PROV.COLL.

N. 04761/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso NRG 4761/2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati M R e G L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Vittoria Colonna n. 32,

contro

– il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A I, N O e N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via B. Tortolini n. 34 e
– il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - MIT, il Ministero per i beni e le attività culturali - MIBAC, il Provveditorato interregionale oo.pp. per il Veneto, il Trentino-Alto Adige e il Friuli-VG e la Soprintendenza ABAP per il Comune di Venezia e Laguna, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

nei confronti

per la riforma

della sentenza breve del TAR Veneto, sez. II, n.-OMISSIS-/2019, resa tra le parti e relativa alla diffida comunale alla rimozione di opere abusive realizzate dall’appellante in totale difformità al n.o. prot. n. 100269 del 23 febbraio 2018 e dalla SCIA prot. n. 2018/294798 del 18 giugno 2018 sulla sponda dell’isola di -OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 9 luglio 2020 il Cons. S M R, presenti per le parti gli avvocati Romeo e Paoletti e l'Avvocato dello Stato Giovanni Greco mediante deposito di note di udienza ai sensi dell'art.4 del DL 30 aprile 2020 n. 28;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’arch. -OMISSIS- dichiara d’esser proprietaria dell’immobile sito in Venezia, -OMISSIS- e censito in catasto al fg. 24, part. 484, in un’area soggetta a plurimi vincoli e frontistante al canale di Mazzorbo, oltre ad esser la Presidente pro tempore del sodalizio denominato -OMISSIS- -OMISSIS- .

Detta area era munita d’un vecchio pontile d’ormeggio, utile all’attracco di natanti, poiché l’isola di Mazzorbetto, scarsamente abitata e priva di strutture ricettive, non è tuttora servita da mezzi di trasporto pubblico. Sicché, al fine di creare un nuovo punto d’approdo per i soci dell’-OMISSIS-, il 18 giugno 2018 l’arch. -OMISSIS-, già munita della conforme autorizzazione paesaggistica comunale (pratica n. 2018/PG/7325, prot. n. 100269 del 23 febbraio 2018) ex art. 146 del D.lgs. 22 gennaio 2004 (rilasciata in esito al PAS ex art. 3 del DPR 13 febbraio 2017 n. 31), propose al Comune di Venezia una SCIA per la demolizione del vecchio pontile e la sua sostituzione con uno di diversa conformazione. Quest’ultimo, in base al progetto, sarebbe stato costruito quasi a perpendicolo della spiaggia dell’isola di Mazzorbetto, in un duplice modulo (l’uno lungo poco più di m 5 e l’altro di ca. m 10) con struttura in carpenteria d’acciaio e rivestimento d’un piano di calpestio con parabordi laterali in legno, il tutto collegato alla spiaggia da una passerella poggiata sulla base del pontile preesistente. Dal canto suo e nell’esercizio delle sue funzioni di polizia idraulico-lagunare, con nota prot. n. 38842 del 20 settembre 2018, il Provveditorato interreg. OO.PP. ha rilasciato il proprio n.o. idraulico ex l. 5 marzo 1963 n. 366 per il predetto ormeggio, senza con ciò né autorizzare alcun tipo di opera, né obbligare le altre Autorità competenti al rilascio di concessioni demaniali.

Il Comune di Venezia, con nota del 21 settembre 2018, ha quindi comunicato all’arch. -OMISSIS- la piena efficacia della SCIA.

2. – È accaduto che, nelle more dell’allestimento del nuovo pontile, con istanza del 10 settembre 2018 l’-OMISSIS- ha chiesto al predetto Provveditorato l’occupazione dello specchio acqueo antistante l’abitazione dell’arch. -OMISSIS- per agevolare l’ormeggio delle imbarcazioni dei soci.

Il Provveditorato, pendente il relativo procedimento, ha anzitutto assentito (il 13 dicembre 2018) l’anticipata occupazione dello specchio acqueo lagunare, al fine di consentire il «… trasbordo dei moduli galleggianti necessari alla formazione del pontile galleggiante richiesto …».

Col decreto prot. n. 10 del 15 gennaio 2019 —con l’annesso disciplinare stipulato il precedente giorno 9—, ha concesso all’-OMISSIS-: a) l’occupazione di uno specchio acqueo del demanio marittimo pari a mq 274,50, ad uso di ormeggio per i natanti dei soci;
b) l’installazione di pali di ormeggio e pontili galleggianti impiegando i materiali previsti nel protocollo d’intesa sottoscritto dal Magistrato alle Acque, la Soprintendenza ed il Comune di Venezia il 5 marzo 2015;
c) l’utilizzo del pontile «… al personale dell’Amministrazione concedente, alla Polizia lagunare ed ai funzionari di Enti territorialmente competenti, che dovessero accedervi per ragioni del loro ufficio …». L’art. 13 del disciplinare di concessione ha stabilito pure che «… tra le opere inerenti la concessione viene autorizzato altresì il posizionamento di un pontile galleggiante facilmente amovibile dalla lunghezza di m. 21,40 posizionato trasversalmente alla passerella galleggiante ancorata a terra, nonché un modulo galleggiante di imbarco della lunghezza di m. 12,40 x 1,00 …», strutture, queste, autorizzate per un solo anno, ma rinnovabili su richiesta del concessionario. Il disciplinare precisa poi che «… la realizzazione di dette opere, in coerenza con la tipologia di marginamento presente, si rende necessaria a causa della propagazione del moto ondoso generato sia dal vento che dal traffico acqueo lungo il canale di Mazzorbo e che tale struttura di imbarco/sbarco omologata è unica nell’ambito dell’isola di Mazzorbetto, si prescrive/dispone l’utilizzo delle medesime anche per pubblica utilità (a titolo esemplificativo: SUEM, Servizi Sanitari d’urgenza, Forze dell’Ordine, Polizia locale, Polizia lagunare, Vigili del Fuoco …», ecc.

A seguito di un accertamento in situ da parte della Polizia locale in data 20 dicembre 2018, s’è appurata la realizzazione della darsena così concessa dall’Autorità lagunare, ma in difformità alla SCIA ed all’autorizzazione paesaggistica. Sicché, con ordinanza prot. n. 618444 del 21 dicembre 2018, il Comune ha ingiunto l’immediata sospensione dei lavori relativi alla costruzione d’una darsena abusiva, in totale difformità dei titoli inerenti al nuovo pontile.

L’arch. -OMISSIS-, confidando nella legittimità di tal allestimento, il 17 gennaio 2019 per il tramite del suo avvocato ha chiesto l’annullamento in autotutela della disposta sospensione dei lavori. Il Comune, con nota prot n. 0036428 del successivo giorno 21, ha respinto tal istanza, sia per la totale difformità dell’opera rispetta ai titoli assentiti, sia per l’irrilevanza ai fini edilizi e paesaggistici della concessione del Provveditorato interreg. OO.PP., anche a fronte delle dichiarate finalità pubbliche sottese alle nuove opere.

Infine, con la nota prot. n. 78765 del 13 febbraio 2019, il Comune ha respinto ogni compatibilità paesaggistica della nuova darsena, ingiungendo a’sensi dell’art. 167 del D.lgs. 42/2004 la rimozione delle opere abusive.

3. – Avverso tal statuizione e gli atti presupposti è allora insorta l’arch. -OMISSIS-, in proprio e n. q., innanzi al TAR Veneto, col ricorso NRG 227/2019, deducendo: I) – il difetto dei presupposti ed il travisamento dei fatti, poiché, oltre al pontile assentito con la SCIA e l’autorizzazione paesaggistica, son stati realizzati altri due pettini (pontili galleggianti) autorizzati dal Provveditorato con funzioni di frangionde per l’ormeggio delle imbarcazioni, mentre il titolo edilizio è necessario solo per il pontile collegato con la terraferma e non anche per l’occupazione degli specchi acquei demaniali con moduli autoreggenti sorretti da apposito palo, per i quali neppure occorre il n.o. paesaggistico;
II) – l’erroneità dell’assunto comunale, in contrasto con l’art. 29 della l. 366/1963, che affligge il diniego dell’invocata autotutela, in quanto i moduli galleggianti son stati posti in opera in attuazione della concessione demaniale marittima per l’occupazione dello specchio acqueo lagunare;
III) – la mancanza di difformità, se non del tutto minime e trascurabili, nella ristrutturazione del pontile.

L’adito TAR, con sentenza breve n.-OMISSIS- del 26 aprile 2019 e tralasciando ogni questione in rito, ha respinto la pretesa attorea, in quanto le opere realizzate in difformità, pur se munite di concessione demaniale, abbisognavano comunque dei titoli edilizio e paesaggistico —stante sia l’autonomia funzionale tra i due settori, sia l’obbligo dei titoli stessi ai sensi dell’art. 8 del DPR 380/2001—, tant’è che pure l’art. 8, lett. e) del disciplinare li ha fatti salvi, non trascurando che altri e consimili interventi attorei erano stati respinti per la motivata opposizione della competente Soprintendenza ABAP.

4. – Ha appellato in via principale l’arch. -OMISSIS-, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata per: 1) – non aver colto il contenuto della documentazione esibita, per cui la SCIA e l’AP hanno riguardato non una ristrutturazione edilizia ma una nuova costruzione (la SCIA ha appunto descritto l’intervento qual « Demolizione di un pontile di ormeggio esistente e sostituzione con altro di differente conformazione », da cui discende la piena legittimazione attorea alla realizzazione pure della darsena) e l’unica vera opera edilizia assentita è l’insieme del manufatto A) (pettine di dimensioni di m 16 x 2,50) e della passerella D), mentre i pennelli trasversali B) (di m 22,40 x 2,50) e C) (di m 1,80 x 1), estranei a detti titoli edilizi, sono semplici moduli galleggianti per i quali basta la sola concessione demaniale ex art. 29 della l. 366/1963, senza che si sia avuta la traslazione asserita nel primo verbale di sopralluogo;
2) – l’assenza di doglianze in primo grado per cui il n.o. del Provveditorato OO.PP. costituisca titolo edilizio per l’esecuzione delle opere, giacché i pennelli B) e C) sono elementi estranei all’intervento edilizio assentito dalla SCIA e dall’AP e servono a perimetrare gli spazi acquei concessi, sono autonomi (in quanto sorretti da due pali infissi nell’acqua) e facilmente amovibili, non sono ancorati al territorio, hanno una funzione frangionde e son stati così conformati per espressa volizione del Provveditorato in assenza di altri punti d’approdo sull’isola di Mazzorbetto;
3) – non aver inteso, nel voler seguire l’impostazione recata dall’ordine di demolizione, l’irrilevanza di altri progetti attorei respinti, né il vero oggetto del contendere, cioè se il rilascio d’una concessione di spazi acquei demaniali, che prescriva il posizionamento di moduli galleggianti (con funzioni di frangionde) non ancorati alla terraferma, debba essere accompagnata o meno da un titolo edilizio, pur quando non integrino la nozione di opera edile e siano in sé autoreggenti e facilmente rimovibili;
4) – non aver esaminato, reputando che le dimensioni della passerella fossero superiori a quelle assentite e non il contrario, la censura attorea sulla violazione degli artt. 31 e 34 del DPR 380/2001, laddove prevedono che solo le variazioni “essenziali” al progetto assentito legittimano l’avvio dei procedimenti sanzionatori e tralasciano i casi in cui le parziali difformità sono tanto minime da escludere l’esistenza di illeciti edilizi, evidenziando altresì che, in base all’art. 32, tali regole valgono solo in campo edilizio e non concernono pure le sanzioni ex D.lgs. 42/2004.

Si grava in via incidentale il Provveditorato OO.PP., deducendo dal canto suo l’erroneità della citata sentenza n.-OMISSIS-/2019 per non aver colto che la P.A. appellante, oltre a rilasciare n.o. a fini idraulico-lagunari, ai sensi degli artt. 3 e 4 della l. 366/1963 ha la potestà esclusiva di stabilire pure interventi volti stricto sensu a mantenere, se non a migliorare, l’equilibrio idraulico lagunare e la navigazione (da intendere anche come “sicurezza della navigazione”), com’è avvenuto nella specie prescrivendo opere frangiflutti insistenti in acqua e che non soggiacciono al rilascio di titoli edilizi.

Resiste in giudizio il Comune di Venezia, concludendo per il rigetto di entrambi gli appelli.

4. – I due appelli, al di là di talune ma non dirimenti sbavature della sentenza —tali comunque da poter esser corretti integrando la motivazione—, non convincono, quantunque sia vero, ma in fondo non decisivo, che le opere assentite con la SCIA e l’autorizzazione AP sono state la demolizione del vecchio pontile e la sua sostituzione col pennello A) e la passerella D).

Quanto all’appello principale, non è vero che il TAR si sarebbe “appiattito” su una tesi preconcetta, ma s’è limitato solamente a confutare le argomentazioni dell’arch. -OMISSIS-, sviluppate nel ricorso di primo grado. Ella ha rivendicato la legittimità dei pontili B) e C) in forza della sola concessione demaniale lagunare, anziché la natura non edilizia degli stessi, ma la verità è che le opere A) e D) son state correttamente realizzate. Sicché, se il Comune ebbe qualcosa da ridire loro, avrebbe invece dovuto far constare la totale o parziale difformità di essi in modo specifico e senza confonderne le sorti coi galleggianti B) e C), assentiti sì con la concessione demaniale marittima ( recte , lagunare), ma per le finalità ex art. 3, III co. della l. 366/1963. Per contro, tali galleggianti sono opere con carattere essenzialmente idraulico e di mantenimento dell’equilibrio lagunare ed assolvono invero a fini di sicurezza pubblica della navigazione lagunare, per cui essi sono un quid novi o, almeno, un quid pluris rispetto al progetto assentito con la predetta SCIA. Per questa parte, quindi, non erronea s’appalesa la ricostruzione operata dal TAR e, prim’ancora, dallo stesso Comune di Venezia, ove descrivono l’illecito edilizio su area demaniale come una nuova darsena, foss’anche con finalità d’uso collettivo, ma soprattutto qual attracco ad uso prioritario dei soci della -OMISSIS- -OMISSIS- .

A tal Associazione, peraltro, la concessione demaniale lagunare è stata rilasciata e ciò marca la differenza di posizioni rispetto all’arch. -OMISSIS-, le cui opere edilizie (i manufatti indicati sub A e D) allo stato s’appalesano distinte dalle altre ed assistite da un titolo legittimo.

Al contrario, il predetto illecito si sostanzia, in base all’equivoco che la concessione demaniale del Provveditorato OO.PP. sarebbe potuta bastare a legittimare ogni tipo di costruzione nell’area stessa, in opere con un forte impatto paesaggistico, in un’isola pressoché priva di altri moli, scarsamente popolata e ad evidente vocazione naturalistica. Per la tutela di tali specifici e non contestati interessi pubblici, allo stato è inopponibile tanto la potestà di polizia idraulica e della navigazione marittimo-lagunare, quanto la facile amovibilità di tali manufatti galleggianti, in assenza del coinvolgimento sia della competente Soprintendenza ABAP che del Comune. Tali opere assolvono quindi a scopi prettamente privati e non contribuiscono, se non in seconda battuta (come d’altronde ogni tipo di opera o molo di darsena), alla difesa idraulica o a scopi frangionde. Questo invero pare leggersi già nell’art. 1 del disciplinare di concessione e non è smentito dal successivo art. 8, il quale consente l’attracco pure a mezzi navali di servizio o d’utilità pubblici e ciò pure se la frontistante sponda dell’isola di Mazzorbo disti non più d’un centinaio di metri.

Non sfugge al riguardo la nota del Provveditorato OO.PP. n. 3008 del 24 gennaio 2019, in cui si precisa: a) l’autorizzazione temporanea d’un pontile trasversale a protezione del punto d’ormeggio assentito con la predetta SCIA, per nulla assimilabile ad una darsena;
b) che il manufatto aggiuntivo è stato concesso anche per le finalità d’uso collettivo testé citate, nonché per consentire l’ormeggio di natanti in difficoltà;
c) che, in relazione al moto ondoso, l’assenza del manufatto renderebbe tale ormeggio disagevole e non in condizioni di sicurezza;
d) che l’intera isola è priva di punti pubblici d’approdo.

Ma tale atto, emanato prima della notificazione del ricorso al TAR (15 febbraio 2019), ha solo una natura integrativa della motivazione della concessione e, al più, serve a giustificare la necessità di una darsena in Mazzorbetto, non già l’eversione dal titolo edilizio ex art. 8 del DPR 380/2001. Che detto titolo edilizio, corroborato dal parere favorevole della competente Soprintendenza ABAP, sia necessario nella specie, non è dubbio, visto che facile amovibilità non è per legge sinonimo di precarietà dell’opera. È noto infatti che quest’ultimo concetto va inteso in relazione alla nozione di costruzione, la quale si configura in presenza di opere che comportino la trasformazione urbanistico -edilizia del territorio e la perdurante modifica dello stato dei luoghi, sicché le opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale (quali nella specie son già quelle sub A e D) al di là del materiale impiegato sono subordinate al rilascio del titolo edilizio (giurisprudenza consolidata: cfr., dal ultimo, Cons. St., II, 25 maggio 2020 n. 3329).

Tal principio non cambia sol perché, nel caso in esame, i manufatti sub B) e C) sono in parte galleggianti: quel che rileva è non già la tecnica costruttiva di un’opera, bensì la trasformazione durevole del territorio per finalità permanenti, almeno fintanto non duri il titolo concessorio. In secondo luogo, quest’ultimo è l’atto con cui è assegnato al privato, non importa se soggetto singolo o metaindividuale, l’uso particolare dello specchio acqueo con contestuale giudizio di compatibilità idraulica di opere colà insistenti, la realizzazione delle quali è attività soggetta necessariamente ad altri e diversi titoli. È a tal riguardo fermo in giurisprudenza il principio in virtù del quale, a norma dell'art. 2 del RD 25 luglio 1904 n. 523 (T.U. delle leggi sulle opere idrauliche), spetta soltanto alla P.A. competente in modo specifico al buon regime delle acque pubbliche di provvedere a tal fine, ma per le costruzioni edili interessanti tali acque (moli, ponti, opere di presa e restituzione, dighe, canali, ecc.) la competenza autorizzativa alla realizzazione spetta al Comune secondo l’ordinario regime urbanistico-edilizio di cui al DPR 380/2001 (cfr., per tutti, Cass. pen., III, 30 marzo 1995 n. 1038;
id., 19 aprile 2015 n. 29080).

A tal riguardo, sfugge al Collegio perché mai, se detta darsena ha ben lavorato durante il periodo delle mareggiate dello scorso autunno/inverno, il Provveditorato OO.PP., proprio per i suoi poteri di polizia idraulica, non abbia indetto una conferenza di servizi con il Comune e la Soprintendenza ABAP per risolvere il problema dell’approdo sicuro a Mazzorbetto.

In definitiva: a) non c’è variazione essenziale alla SCIA del 2018, bensì una darsena, che è nuova opera aggiuntiva, ma distinta e disgiunta dal pennello A) e dalla passerella D);
b) detta darsena, oltreché preordinata a risolvere esigenze non temporanee, è in sé priva d’ogni titolo e, quindi, o va sanata o va rimossa per evidente violazione dell’art. 31 del DPR 380/2001 e dell’art. 167 del D.lgs. 42/2004;
c) tali questioni non si comunicano però alle opere assentite dalla SCIA e, quindi, non è stata corretta la definizione che i manufatti B) e C) ne costituiscano variazioni essenziali;
d) quindi ha ragione il TAR nell’affermare che le opere realizzate, pur se munite di concessione demaniale, abbisognavano comunque dei titoli edilizio e paesaggistico, tant’è che pure l’art. 8, lett. e) del disciplinare di concessione li aveva fatti salvi.

5. – Neppure il gravame incidentale ha pregio alcuno.

Il Provveditorato OO.PP. contesta al TAR di non aver considerato la sua potestà di rilasciare, oltre ai n.o. a fini idraulico-lagunari, ai sensi degli artt. 3 e 4 della l. 366/1963provvedimenti d’assenso ad interventi volti stricto sensu a mantenere, se non a migliorare, l’equilibrio idraulico lagunare e la navigazione.

Non nega il Collegio la potestà esclusiva, un tempo, del Magistrato delle acque di Venezia e, ora, del Provveditorato OO.PP. appellante, d’assentire, in una con le concessioni idrauliche, interventi per garantire anche la sicurezza della navigazione nella laguna di Venezia. In questo quadro va letto l’assenso, prim’ancora che alle opere frangiflutti, al nuovo pontile dell’arch. -OMISSIS- oggetto della SCIA del 18 giugno 2018. Tuttavia, la darsena galleggiante, quantunque nell’intento di detta P.A. destinata a svolgere una funzione frangiflutti, in realtà è essenzialmente sì una nuova opera in mare (peraltro adoperata per esigenze collettive private), ma raccordata trasversalmente ad altre opere edilizie insistenti sullo stesso bene demaniale. Tale darsena è non già una mera opera marittima o idraulica di regolazione esclusivamente ordinata ai sensi dell’art. 4, III co., I per. della l. 366/1963, ma un’aggiunta al pontile lecitamente assentito da tutte le Amministrazioni a suo tempo coinvolte all’arch. -OMISSIS- e, come tale, soggiace alle normali regole edilizie per le costruzioni insistenti su aree demaniali.

6. – In definitiva, entrambi gli appelli vanno respinti. Tutte le questioni testé vagliate esauriscono la vicenda sottoposta all’esame della Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c. e gli argomenti di doglianza non esaminati espressamente sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

Le spese relative all’appello principale seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. Spese compensate tra l’appellante incidentale e le parti appellate, essendo tutte quante pubbliche Amministrazioni.