Pubblicato il 23/12/2019

N. 08688/2019REG.PROV.COLL.

N. 01734/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1734 del 2019, proposto da
R G s.p.a., in persona del presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R F e B L N, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;

contro

S.E.A. Società per Azioni Esercizi Aeroportuali s.p.a., in persona del procuratore speciale dottoressa P F, rappresentata e difesa dall’avvocato G F F, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di Ripetta 142;

nei confronti

Dussmann Service s.r.l., in persona del rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con il Consorzio Stabile G.I.S.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso il suo studio (Bonelli-Erede), in Roma, via Vittoria Colonna 39;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, Sezione IV, n. 493/2019, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata svolta in via telematica dalla S.E.A. Società per Azioni Esercizi Aeroportuali s.p.a.per l’affidamento in appalto dei servizi di pulizia e attività accessorie presso gli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa;

Visti il ricorso in appello contro il dispositivo di sentenza e i successivi motivi contro la motivazione, e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.E.A. Società per Azioni Esercizi Aeroportuali s.p.a. e della Dussmann Service s.r.l.;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati Ferola, Ferrari e Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La R G s.p.a. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento dell’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria la Dussmann Service s.r.l. della procedura di affidamento in appalto dei servizi di pulizia e attività accessorie presso gli aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa, per una durata di tre anni e del valore di € 135.558.580,00, indetto dalla S.E.A. Società per Azioni Esercizi Aeroportuali s.p.a. (con bando in data 28 marzo 2018).

2. L’appellante, seconda classificata in graduatoria, con 96,14 punti, contro i 98,30 punti dell’aggiudicataria Dussmann Service ripropone parte dei motivi di impugnazione già esaminati e respinti dal giudice di primo grado, diretti a sostenere che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non qualificata sul piano tecnico e per anomalia dell’offerta;
ed inoltre che la gara stessa dovrebbe essere annullata per illegittimità della formula matematica prevista per l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche.

3. Si sono costituiti in resistenza la S.E.A. e la controinteressata Dussmann.

4. Con appello incidentale quest’ultima ha riproposto i motivi del ricorso incidentale “escludente” nei confronti della R G, dichiarato dal Tribunale amministrativo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in conseguenza del rigetto del ricorso principale.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la R G contesta la qualificazione sul piano tecnico del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, in relazione al requisito previsto dal punto III.

1.3.a) del bando di gara, consistente nell’« aver eseguito con buon esito, nel triennio 2015/2017, almeno un contratto ovvero due contratti di pulizia civile, caratterizzati dalla necessità di intervento in costanza di attività e di presenza di pubblico, per un importo rispettivamente non inferiore a Euro 10 milioni (IVA esclusa) in caso di unico contratto, ovvero non inferiore a Euro 12 milioni (IVA esclusa) in caso di due contratti »;
per il quale, in caso di raggruppamento temporaneo, era richiesto che la mandataria avesse eseguito « almeno un contratto (…) per un importo non inferiore a Euro 10 milioni (IVA esclusa) », o in caso di « comprova del requisito mediante due contratti (…) almeno un contratto per un importo non inferiore a Euro 6 milioni (IVA esclusa) ».

2. Secondo la R G, in sede di verifica dei requisiti la Dussmann Service – unica del raggruppamento temporaneo aggiudicatario a qualificarsi, poiché nulla ha invece prodotto il mandante Consorzio Gisa (al 49%) – avrebbe prodotto documentazione non in grado di attestare la capacità tecnica richiesta dalla poc’anzi richiamata previsione del bando di gara. L’appellante precisa che tale documentazione è consistita in particolare: in una comunicazione di affidamento, due contratti e tre attestazioni di esecuzione, prive nel loro complesso degli elementi richiesti dalla normativa di gara (ed in particolare dall’invito a presentare l’offerta della S.E.A.), e cioè dell’indicazione dell’oggetto e dell’importo del contratto e dell’attestazione circa la loro regolare esecuzione. Sul punto la R G indicazioni sottolinea che tali indicazioni erano previste nell’apposito documento predisposto dall’ente aggiudicatore, ed erano pertanto da rendere laddove l’aggiudicatario si fosse avvalso della facoltà di produrre in alternativa copia del contratto o dei contratti con relativa certificazione di regolare esecuzione delle prestazioni.

3. Il motivo è infondato.

4. Dalla documentazione relativa al sub-procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, con mandataria la Dussmann Service, risulta infatti che quest’ultima, in conformità a quanto previsto dal punto III.

1.3.a) del bando di gara, ha dimostrato di aver eseguito nel triennio preso in considerazione dal bando di gara (2015-2017) un servizio “di punta” di importo superiore a quello minimo previsto per l’ipotesi di « unico contratto », ovvero 10 milioni di euro.

Il requisito è integrato per effetto dei servizi eseguiti a favore dell’Azienda sanitaria ospedaliera “San Giovanni Battista” di Torino, poi confluita nella Città della Salute e della Scienza di Torino. Si tratta più precisamente dei servizi svolti in virtù dell’appalto di originaria durata quadriennale, dal 1° gennaio 2008 al 31 dicembre 2011, aventi ad oggetto la pulizia, sanificazione e disinfezione, raccolta dei rifiuti, disinfestazione, derattizzazione e deblatizzazione dei presidi Molinette e San Lazzaro, del valore di € 30.816.000,00. In relazione ad essi la Dussmann Service ha prodotto: la determina di aggiudicazione del 2007;
il rinnovo disposto a fine 2011, per il periodo dal 1° gennaio 2012 al 31 dicembre 2015, del valore di € 33.817.214,16;
le successive proroghe, fino al 30 aprile 2017;
il nuovo contratto triennale decorrente dal 1° maggio 2017, dell’importo di € 30.204,828,42;
e l’attestazione di servizio dell’azienda ospedaliera (nota di prot. n. 28428 del 19 marzo 2018), in cui si dà atto degli importi delle prestazioni contrattuali relative al triennio in considerazione nel presente giudizio: 5.154.396,51, 5.142.266,88 e 6.328.324,36 euro rispettivamente per il 2015, 2016 e 2017.

5. Tanto basta per ritenere la Dussmann Service qualificata, quale mandataria del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, per il servizio oggetto del presente giudizio, senza necessità di esaminare l’ulteriore documentazione concernente gli altri due contratti con i quali l’aggiudicataria ha offerto la prova di essere qualificata per il servizio oggetto del presente giudizio. Quello con l’Azienda ospedaliera “San Giovanni Battista” è infatti pertinente quanto all’oggetto, superiore al valore richiesto nel triennio precedente al bando di gara e per esso è stata prodotta la certificazione di regolare esecuzione del servizio emessa dall’ente affidante.

6. Si può pertanto esaminare il secondo motivo d’appello, con il quale la R G ripropone le censure concernenti il giudizio di congruità espresso dalla S.E.A. nei confronti dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario.

L’originaria ricorrente ribadisce che in relazione al costo del lavoro la Dussmann Service avrebbe da un lato modificato alcune voci inderogabili del costo complessivo annuo previsto nella tabella ministeriale ex art. 23, comma 16, del codice dei contratti pubblici, relativa al costo del lavoro delle imprese di pulizia: rivalutazione del T.F.R., premi assicurativi INAIL, adesione al Fondo di previdenza complementare;
e dall’altro lato avrebbe ridotto il costo orario medio attraverso l’espediente consistito nella diminuire le ore mediamente non lavorate rispetto al dato esposto nella citata tabella ministeriale, da 507 a 412, sulla base del proprio tasso aziendale medio di assenteismo. Ciò tuttavia senza tuttavia considerare che in virtù della clausola sociale applicabile per il personale addetto al servizio è quello del gestore uscente, ovvero della stessa R G (secondo l’art. 50 del codice dei contratti pubblici e l’art. 4 del C.C.N.L. Multiservizi). Vi sarebbe poi una contraddizione tra le ore mediamente non lavorate previste dall’aggiudicatario con quelle risultanti dividendo il costo annuo del lavoro per ciascun livello contrattuale con il costo orario.

7. La R G sostiene al riguardo che, diversamente da quanto statuito dal Tribunale amministrativo, la somma di € 408.000 prevista dall’aggiudicataria per spese impreviste relative al personale non è finalizzata a coprire eventuali sottostime in tale voce di costo ma, come affermato dalla stessa Dussmann in riscontro ai chiarimenti richiesti dalla S.E.A. è stata prevista a copertura degli aumenti contrattuali. Errato sarebbe poi l’assunto, anch’esso posto dal giudice di primo grado a fondamento del rigetto della censura, secondo cui la R G stessa ha presentato un’offerta economica più conveniente, dal momento che - secondo l’appellante – la verifica di anomalia non ha carattere comparativo.

8. Anche questo motivo è infondato.

9. Sufficiente è al riguardo evidenziare che nell’ambito di una valutazione globale di carattere tecnico-discrezionale quale quella concernente l’anomalia dell’offerta, incentrata su stime previsionali, il concorrente che intenda censurare il giudizio positivo dell’amministrazione deve dimostrare con apprezzabile grado di certezza che il ribasso offerto dall’aggiudicatario non è economicamente sostenibile, perché inficiato da sottostime delle voci di costo di cui tale ribasso si compone tali da erodere completamente il margine positivo da esso risultante (giurisprudenza consolidata, da ultimo ribadita da Cons. Stato, III, 19 settembre 2019, n. 6248;
V, 24 settembre 2019, n. 6419, 12 settembre 2019, n. 6161, 29 luglio 2019, n. 5353, 25 luglio 2019, n. 5259).

Nel caso di specie le contestazioni della R G relative al costo del lavoro previsto dalla Dussmann Service non sono assolutamente in grado di dimostrarne l’insostenibilità dell’offerta di quest’ultima e ciò sulla base del solo fatto che nei propri giustificativi (in data 25 settembre 2018) la mandataria del raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha « prudenzialmente e cautelativamente » stanziato per l’intero triennio contrattuale un importo di € 408.952,78, su un costo del lavoro totale di € 1.221.897,16, destinato a sostenere « spese impreviste relative al personale » e non già gli oneri connessi ai rinnovi contrattuali, come invece sostiene l’odierna appellante. Non è stato in particolare dimostrato che l’importo aggiuntivo destinato a coprire oneri relativi al personale dipendente non sarebbe sufficiente per le pretese sottostime e che queste ultime non sarebbero coperte nemmeno dall’utile previsto dalla stessa aggiudicataria nei citati giustificativi nell’ammontare di € 625.000.

10. Non è poi corretto sostenere che la Dussmann Service avrebbe modificato alcune voci immutabili della tabella ai sensi del sopra citato art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

Deve innanzitutto premettersi che la tabella prevista dalla disposizione ora richiamata non solo nel suo complesso ma anche nelle singole voci di cui si compone non funge da parametro inderogabile per la verifica di congruità del costo del lavoro (secondo la pacifica giurisprudenza amministrativa, di recente ribadita da: Cons. Stato, III, 20 novembre 2019, n. 7927;
V, 13 novembre 2019, n. 7805, 28 ottobre 2019, n. 7390, 21 ottobre 2019, n. 7135, 12 settembre 2019, n. 6148, 18 febbraio 2019, n. 1097). Quindi, va precisato che rispetto ai minori valori previsti rispetto alla tabella ministeriale applicabile la Dussmann Service ha reso in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta puntuali giustificazioni con riguardo a ciascuna delle voci sopra menzionate, ovvero - come sopra accennato - rivalutazione del T.F.R., premio assicurativo INAIL e adesione al Fondo di previdenza complementare, nemmeno contestate dall’appellante. Più precisamente, a giustificazione di tali minori oneri la controinteressata ha dichiarato che: a) quale azienda con più di 50 dipendenti (come la mandante Consorzio Gisa) il trattamento di fine rapporto va versato all’INPS e non già trattenuto dal datore di lavoro, dacché l’inesistenza dell’obbligo di rivalutazione dell’accantonamento annuo;
b) le minori aliquote INAIL costituiscono premialità per il ridotto tasso di sinistrosità aziendale;
c) i versamenti per la previdenza complementare incidono sul costo del lavoro per valori prossimi allo 0% e nondimeno sono stati cautelativamente stimati nell’1,50%.

11. Rimane la questione concernente il minor costo medio orario ottenuto dalla riduzione delle ore mediamente non lavorate dal personale dipendente, per il quale va innanzitutto ribadito che la R G avrebbe dovuto dimostrare che eventuali sottostime non sarebbero coperte dallo stanziamento prudenziale di € 408.952,78 sopra esaminato.

Peraltro, anche a prescindere da tale assorbente rilievo l’aggiudicataria ha comunque fornito giustificazioni non implausibili del proprio costo del lavoro, fondate sull’incidenza media all’interno della propria azienda delle varie cause di assenza legittima dal lavoro del dipendente – malattia, infortunio e maternità, permessi di studio e per assemblee sindacali – in grado di resistere all’obiezione della R G secondo cui il personale da impiegare nel servizio è in realtà quello da riassorbire da essa appellante. Sul punto è infatti sufficiente rilevare che il dato aziendale storico del precedente gestore costituisce un parametro di valutazione di attendibilità non superiore a quello del nuovo, quale titolare e responsabile di organizzazione produttiva e ambiente lavorativo diverso dal primo, per cui ogni contestazione riguardo al giudizio tecnico di congruità espresso dall’ente aggiudicatore nei confronti dell’offerta del raggruppamento temporaneo aggiudicatario si ferma sulla soglia dell’opinabilità, senza fare emergere errori palesi apprezzabili sul piano della legittimità amministrativa, il solo rilevante nella presente sede giurisdizionale.

12. Ad ulteriore conferma che le censure dedotte sul punto dall’originaria ricorrente rimangono confinate entro i limiti di valutazioni al più opinabili della S.E.A., ma non inficiate da errori o contraddizioni sintomatiche di vizi della discrezionalità tecnica esercitata dall’ente aggiudicatore in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta si pone la circostanza, puntualmente valorizzata dal giudice di primo grado ed ancora ribadita dalle difese delle parti resistenti in sede di udienza pubblica, che la stessa R G ha offerto un ribasso maggiore. Alle obiezioni di quest’ultima sul punto, volte a sottolineare che la verifica di anomalia non va svolta in termini comparativi, è agevole rispondere che, nondimeno, dovendosi presumere che l’impugnazione da cui trae origine il presente giudizio sia stata proposta non per scopi meramente emulativi, e che dunque il ribasso offerto dalla ricorrente R G sia economicamente sostenibile, rimane assai arduo ipotizzare che altrettanto sostenibile non sia un ribasso inferiore, quale quello della Dussmann Service.

13. Con il terzo motivo d’appello la R G ripropone le censure concernenti la formula matematica per l’attribuzione del punteggio per le offerte economiche dei concorrenti, perché “indipendente”, ovvero non posta in rapporto alle altre offerte, ed incentrata sui ribassi in valore assoluto e non invece sul valore percentuale degli stessi in rapporto alla base d’asta, da cui è conseguito un appiattimento della formula di punteggio, che per l’appellante sarebbe dimostrato nel caso di specie dal fatto che, esclusi il maggiore e il minore ribasso, i punteggi (riparametrati) degli altri dodici concorrenti sono ristretti in una forbice di soli 1,40 punti sui 30 massimi previsti per l’offerta economica. La R G sottolinea che tale ridotta forbice è quella che divide essa stessa dall’aggiudicataria Dussmann Service, benché l’importo offerto da quest’ultima sia di circa 6 milioni superiore: € 116.965.543,05, contro gli € 111.089.077,88 offerti da essa appellante principale, rispetto alla base d’asta di € 135.558.580,00.

14. A fondamento delle proprie censure la R G richiama il precedente costituito dalla sentenza di questa Sezione del 23 febbraio 2015, n. 856, in cui si è appunto affermata l’illegittimità di una formula matematica incentrata sui ribassi in valore assoluto anziché in termini percentuali, e le linee guida ANAC in materia (Linee guida n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ), che nel loro costante riferimento al rapporto tra ribassi hanno recepito l’orientamento di giurisprudenza in cui si colloca il precedente richiamato.

15. La R G critica poi la statuizione di rigetto del motivo da parte del Tribunale amministrativo, basata sul carattere non vincolante delle citate linee guida e sull’esigenza perseguita attraverso la formula matematica “indipendente”, ovvero non correlata agli altri ribassi, di evitare che la gara possa essere aggiudicata a concorrenti autori di ribassi eccessivi, a scapito della qualità del servizio. A tali ragioni l’appellante principale oppone il fatto che l’indirizzo giurisprudenziale richiamato conserva nondimeno la propria validità e che a fronte dell’esigenza di scoraggiare ribassi eccessivi l’ANAC raccomanda non già formule indipendenti ma incentrate su un metodo cosiddetto bilineare « secondo il quale il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolato ad esempio come la media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo molto limitato » (così nel § IV delle citate linee guida, intitolato « La valutazione degli elementi quantitativi »).

16. Il motivo è infondato.

17. Vero è infatti che:

- nel citato precedente di questa Sezione si è affermata l’illegittimità di una formula matematica basata sul criterio aggregativo-compensatore in una fattispecie in cui tuttavia la proporzione lineare tra le offerte economiche era espressa dal coefficiente ottenuto mediante il rapporto tra i prezzi in valore assoluto e non già tra i ribassi in valore percentuale rispetto alla base d’asta, con conseguente appiattimento dei punteggi;

- nelle parimenti richiamate linee guida ANAC n. 2, con specifico riguardo alle formule matematiche per gli elementi dell’offerta di natura quantitativa, quale tipicamente il prezzo, in relazione alla specifica finalità di scoraggiare una competizione eccessiva sul prezzo, e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare, si suggerisce l’impiego di formule improntate al metodo bilineare, in cui il punteggio « cresce linearmente fino a un valore soglia », o ancora formule non lineari con coefficiente inferiore ad 1, ed indipendenti, sempre però avuto riguardo ai ribassi (cfr. il § VI delle linee guida in esame).

18. E’ tuttavia altrettanto vero che nell’attuale quadro normativo si registra una preferenza per una selezione delle offerte per contratti pubblici di appalto relativi a servizi ad alta intensità di manodopera ex art. 50 e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici, quale quello oggetto del presente giudizio, secondo criteri di carattere qualitativo, in funzione non solo delle esigenze tecniche della stazione appaltante, ma anche per la tutela della salute e sicurezza sul lavoro e delle condizioni contrattuali degli addetti al servizio (si rinvia al riguardo ai principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8). Nella medesima direzione, come sottolinea la S.E.A., si colloca il comma 7 del citato art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, che ammette l’ipotesi di procedura di gara svolta esclusivamente su elementi di carattere non economico.

19. Nel mutato contesto ora descritto la giurisprudenza amministrativa più recente ha ritenuto non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2019, n. 7389, e 2 settembre 2019, n. 6065) e – per venire ad un caso simile a quello oggetto del presente giudizio – a formule incentrate su una proporzione lineare tra prezzi offerti in termini assoluti anziché in ribasso percentuale sulla base d’asta (Cons. Stato, V, 23 novembre 2019, n. 6639, relativa ad un servizio di mensa, anch’esso previsto dal citato art. 95, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 tra quelli da aggiudicare necessariamente secondo il « criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo »).

Per contro, il precedente richiamato dalla Romeo Gestione, ovvero la più volte citata sentenza di questa Sezione del 23 febbraio 2015, n. 856, è invece relativo ad una gara soggetta al codice dei contratti pubblici ora abrogato, decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e per quanto riguarda la formula matematica per l’attribuzione dei punteggi per gli elementi di carattere quantitativo delle offerte, al regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici dell’11 febbraio 1994, n. 109, ovvero il d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (parimenti abrogato), emanato in un antitetico contesto normativo di preferenza per criteri legati alla componente prezzo piuttosto che a quelli di carattere qualitativo.

20. Anche il richiamo alle linee guida ANAC in materia non giova alla R G. Infatti, come in precedenza esposto, l’utilizzo di formule matematiche indipendenti, in cui « il punteggio attribuito al concorrente non dipende dal punteggio attribuito agli altri concorrenti » è suggerito proprio in funzione di correggere l’inconveniente tipico di formule lineari, ovvero quello di una competizione eccessiva sui ribassi, a scapito degli elementi delle offerte di carattere qualitativo e della tutela del lavoro. Rispetto all’esigenza ora descritta converge nella medesima direzione l’impiego di una formula incentrata sul prezzo in valore assoluto rispetto ad una che consideri invece i ribassi percentuali. L’appiattimento dei punteggi che da ciò si determina costituisce sotto il profilo evidenziato non già una conseguenza irragionevole e contraria agli scopi del contratto, ma casomai da considerarsi voluta per accentuare la selezione qualitativa delle offerte per un servizio ad alta intensità di manodopera ed evitare una competizione eccessiva che finirebbe inevitabilmente per svolgersi sul costo della manodopera e sugli altri oneri a presidio della salute e sicurezza dei lavoratori.

L’assenza di profili di irragionevolezza si coglie poi in relazione al fatto che il divario di circa 6 milioni di euro tra il prezzo offerto dalla R G e la controinteressata Dussmann Service ha visto comunque la prima prevalere sulla seconda, di 1,40 punti, in relazione ad una base d’asta di notevole entità, pari € 135.558.580, ed in cui in termini percentuali il divario tra i due prezzi si pone invece su valori minimi, inferiori al 5%.

21. L’appello principale deve quindi essere respinto.

Va conseguentemente dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’appello incidentale della Dussmann Service.

Le spese del presente grado di giudizio possono nondimeno essere compensate per la complessità delle questioni controverse.