Pubblicato il 05/05/2021

N. 03498/2021REG.PROV.COLL.

N. 07606/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7606 del 2013, proposto da
S A, rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio eletto presso lo Studio Associato G R in Roma, via Bertoloni, 27- Int.5;

contro

G Z, rappresentata e difesa dagli avvocati F T e G V, con domicilio eletto presso lo studio G V in Roma, via Silvio Pellico, 24;
Comune di Terni, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) n. 00304/2013, resa tra le parti, concernente il mantenimento dell'uso pubblico sulla strada vicinale - iscrizione nell'elenco delle strade pubbliche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G Z;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2021 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, sez. I, 23 maggio 2013, n. 304, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata G Z, annullando l’impugnata deliberazione del Consiglio comunale di Terni n. 270 del 4 ottobre 2010 comunicata alla ricorrente l’11 novembre 2010 avente ad oggetto la dichiarazione di mantenimento dell’uso pubblico sulla strada vicinale da San Carlo a San Bartolomeo per l’intero tratto riportato in mappa e l’iscrizione delle stessa nell’elenco delle strade pubbliche ai sensi dell’art. 20 L. n. 2248-1865 (all. F).

Secondo il TAR, sinteticamente:

- sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la controversia investe esattamente la legittimità dell’esercizio di un potere autoritativo, riconducibile all’autotutela con funzione di riesame, seppur implicita, rispetto a precedenti manifestazioni di volontà incompatibili con l’impugnato provvedimento, da ascriversi alla materia del “governo del territorio”, devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a.;

- è incontrovertibile, dall’esame della documentazione depositata in giudizio, il comportamento contraddittorio e “ondivago” del Comune resistente, dapprima espressosi mediante plurimi atti, del tutto univoci, nell’escludere l’idoneità della strada a qualsiasi uso pubblico (note prot. 66403 del 3 novembre 1997 del Resp. Area Assetto del Territorio, prot. 2714 del 28 agosto 2000 e n. 28800 del 20 aprile 2001 dell’Ufficio Traffico Mobilità e Trasporti, prot. 49986 del 11 luglio 2001 del Dirigente Area Assetto del Territorio, prot. 52824 del 9 febbraio 2006 del Dirigente Servizio Manutenzione Strade, tutte depositate in giudizio) sino a giungere alla formale dichiarazione espressa di sdemanializzazione (deliberazioni G.C. 9 novembre 2006 n. 552 e C.C. 5 dicembre 2006 n.386), poi repentinamente mutato con le deliberazioni di relativa revoca, già oggetto di annullamento da parte dell’adito T.A.R.;

- ritiene il Collegio fondate le assorbenti censure di eccesso di potere di cui al secondo motivo di ricorso;

- la nuova deliberazione C.C. 270-2010 qui impugnata, da una parte, interviene a disciplinare la questione dell’uso pubblico in costanza di proprie precedenti deliberazioni tutt’ora valide ed efficaci, per effetto della sentenza 592-2009 la quale, nell’annullare la revoca in autotutela, ne ha pienamente ripristinato ogni efficacia;
d’altra parte, la deliberazione impugnata è espressione del potere dell’Amministrazione di rinnovare le proprie precedenti valutazioni, nel rispetto dei vincoli conformativi derivanti dalla sentenza, vale a dire effettuando una più approfondita valutazione tecnica sullo stato dei luoghi e sulla idoneità all’uso pubblico;

- la suesposta rinnovata valutazione non è idonea a dimostrare la sopravvenienza di fatti o la logica diversa valutazione di circostanze già accertate dai numerosi pareri tecnici dell’Amministrazione poste a fondamento della deliberazione di sdemanializzazione, oltre che dalle risultanze emerse dalle perizie disposte in sede penale e dalla CTU depositata in sede civile;

- non si ritiene di poter configurare, nella fattispecie, alcuna revoca indiretta o implicita, poiché alla luce della disciplina normativa dell’annullamento e della revoca d’ufficio di cui agli artt. 21-nonies e 21-quinques L. n. 241-1990, l’attività di riesame presuppone, a pena di illegittimità, tra l’altro, una espressa e puntuale ponderazione dell’interesse pubblico con gli interessi contrapposti, nonché l’indicazione delle stesse ragioni di illegittimità o inopportunità del provvedimento.

Il controinteressato appellante contestava la sentenza del TAR, eccependo l’erroneità.

Con l’appello in esame chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva la parte appellata, chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 27 aprile 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Rileva preliminarmente il Collegio che la delibera impugnata ha stabilito l’uso pubblico dell’intero tratto della strada vicinale San Carlo-San Bartolomeo, censita all’NCT del Comune di Terni alla partita n.1738, foglio n.76, il cui percorso è stato descritto nella relazione tecnica del Geom. Maurizio Lamperini, allegata all’atto di appello, coincidente con la perizia d’ufficio in atti, redatta l’11 febbraio 2005 dal Geom Marco Verzurelli su incarico del Pubblico Ministero dr.ssa Elisabetta Massini, nel procedimento penale iscritto presso il Tribunale di Terni (RGNR n.1136-2004) nei confronti di Giovanna Zuccotti, che si è concluso con un provvedimento di archiviazione.

2. Con il primo motivo di appello, si contesta la giurisdizione del TAR.

Il motivo è infondato, poiché, come ha anche chiarito il TAR, l'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell' uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù;
ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del G.O., giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della p.a. (Cassazione civile sez. un. 27 gennaio 2010 n. 1624).

Nel caso di specie, viceversa, sulla base del criterio della causa pretendi, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la controversia investe esattamente la legittimità dell’esercizio di un potere autoritativo, riconducibile all’autotutela con funzione di riesame, seppur implicita, rispetto a precedenti manifestazioni di volontà incompatibili con l’impugnato provvedimento, da ascriversi alla materia del “governo del territorio”, devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a.

Entro tale ambito di giurisdizione, spetta al giudice amministrativo oltre la cognizione diretta sul corretto esercizio del potere di ripristino del pubblico transito, quella in via incidentale ex art. 8 c.p.a. sui sottostanti diritti reali, se necessaria per pronunciare sulle questioni principali

3. In relazione al secondo motivo di appello, deve essere ricordato che una strada vicinale è di uso pubblico se ricorrono quattro concomitanti requisiti:

- per le sue dimensioni, struttura e condizioni consente un generale passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso o di vincoli di proprietà o condominio;

- è collegata con la viabilità generale;

- è contraddistinta da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile;

- è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, sopra o sotto di essa, di infrastrutture di servizio da parte dell’ente pubblico (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche).

Nel caso di specie, l’istruttoria effettuata dal Comune di Terni non ha provato in alcun modo la sussistenza dei quattro requisiti indicati e gli atti tecnici richiamati al paragrafo 1, hanno dimostrato che la strada in questione, per la sua struttura e morfologia è inidonea al pubblico transito.

Peraltro, come evidenziato dal TAR, nelle pagine 4 e 5 del provvedimento si legge che in alcuni tratti la strada sarebbe addirittura inesistente, mentre nella successiva pagina 6 si evince che la medesima strada sarebbe aperta al pubblico da tempo immemorabile, confermando la contraddittorietà interna della stessa decisione comunale qui impugnata e non solo la sua contraddittorietà con precedenti atti (come ha già correttamente messo in evidenza il TAR) che, indicavano anch’essi, l’assenza di uso pubblico della strada.

4. Anche il terzo motivo di appello è infondato, posto che le dichiarazioni dei cittadini (sia le 91 del questionario, che le 15 dei proprietari frontisti) ed i sopralluoghi citati dalla parte appellante non si fondano su un nuovo accertamento dello stato dei fatti, ma costituiscono apodittiche manifestazioni di un interesse, non sicuramente qualificabile come pubblico, che non sono certo idonei ad adeguatamente sorreggere la nuova determinazione del Comune di Terni che, peraltro, non ha basato la sua istruttoria su tali elementi, prodotti invece dalla parte appellante.

Con riguardo all’inserimento della strada San Carlo-San Bartolomeo nella toponomastica comunale ed all’avvenuta posa in opera di una tubazione idrica per servire alcuni utenti, senza elementi comprovanti la manutenzione pubblica della strada, esso non costituisce elemento decisivo idoneo a comprovare l’uso pubblico di una strada vicinale.

Per lo stesso motivo è infondato anche il quarto motivo di appello poiché, come detto, la delibera comunale impugnata non è supportata da un’effettiva attività istruttoria, idonea ad evidenziare i fatti sopravvenuti giustificativi della nuova posizione assunta dal Comune di Terni e, comunque, non è corredata da una chiara motivazione.

Peraltro, l’intera vicenda giudiziaria che ha interessato sotto vari aspetti processuali la questione qui in oggetto evidenzia, al contrario di quanto assume parte appellante, il venir meno dell’interesse pubblico alla conservazione della strada vicinale al patrimonio del demanio.

Infatti, in più di un’occasione e per un lungo periodo, lo stesso Ente Locale si è pronunciato ritenendo che la strada San Carlo-San Bartolomeo fosse inidonea all’uso pubblico e, coerentemente, ha tenuto un atteggiamento di disinteresse nei confronti della medesima sotto l’aspetto manutentivo.

In conseguenza di quanto sopra esposto è altresì infondato il quinto motivo di appello poiché la revoca o l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo comporta di regola la necessità di esplicitare le motivazioni che hanno portato alla nuova determinazione;
nel caso di specie, invece, il Comune non ha compiuto una nuova effettiva attività istruttoria, e ha esposto una motivazione carente e contraddittoria, non considerando le opposte risultanze fattuali acclarate dal 1997 al 2006 e non specificando le ragioni giustificative dell’improvvisa nuova valutazione, diametralmente opposta alla precedente.

Né il Comune di Terni ha evidenziato l’iter logico ed i criteri posti alla base del nuovo bilanciamento degli interessi, effettuato a supporto della impugnata delibera.

5. Con il sesto motivo di appello, si sostiene che, comunque, sulla base di alcuni indici rilevatori, la strada San Carlo-San Bartolomeo dovrebbe essere riconosciuta come strada vicinale privata ad uso pubblico.

La tesi, anche se suggestiva, non è convincente, posto che la strada di cui è causa ha perduto l’idoneità a servire all’uso pubblico, perché per le sue caratteristiche morfologiche non può neppure essere qualificata come strada.

Infatti, il fondo stradale è invaso da vegetazione erbivora infestante che non consente neppure la identificazione della carreggiata. Nel lato nord la carreggiata, intesa come parte della strada che consenta il transito almeno ad una fila di veicoli, non è neppure individuabile.

La strada, inoltre, non serve per il collegamento alla via pubblica che è sostituito da altra viabilità.

Tali condizioni della strada, come detto, sono state accertate da numerosi pareri tecnici della Amministrazione Comunale e sono confermate dalla perizia tecnica disposta dal Giudice penale, dalla consulenza tecnica d’ufficio depositata in sede civile, dalla perizia di parte del Geom. Lamperini ed infine negli accertamenti eseguiti dal Comune e posti a fondamento della delibera qui impugnata.

Inoltre, nella nota del Comune in data 7 luglio 2001 si è definita la strada come privata di interesse privato, e, con le delibera giuntale e consiliare del giugno 2006, il Comune di Terni aveva in un primo tempo già regolarizzato la sdemanializzazione tacita, adottando un provvedimento, che, tenendo conto dei precedenti pareri e della istruttoria svolta sulla strada, e con funzione ricognitiva di essa, aveva sdemanializzato la strada riconoscendo che un tratto di essa (B-E) aveva perso la idoneità all’uso pubblico.

La decisione in senso inverso appare, quindi, difficilmente comprensibile alla luce dell’istruttoria comunale evidenziata in questo giudizio.

6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.