Pubblicato il 15/03/2017

N. 01172/2017REG.PROV.COLL.

N. 05092/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5092 del 2016, proposto da:
C L S.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria Ati, Ati - Premetal Spa, Ati - Ediltione S.p.a., Ati - Consorzio Lavoro Ambiente Cla Società Cooperativa, in persona dei legali rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati A T C.F. TTINTN64A08L378T, M A C.F. NNNMRC55D11H501R, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Udine, n. 6;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Florenzano C.F. FLRDMN61C14A271F, Nicolò Pedrazzoli C.F. PDRNCL56R01G428C, Giuliana Fozzer C.F. FZZGLN64A64L378H, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Paolo Emilio, n. 7;
Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti, Trentino Sviluppo S.p.a. non costituiti in giudizio;

nei confronti di

P Costruzioni S.p.a. in proprio e quale mandataria costituenda Ati, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Santoro C.F. SNTNDR68R02G224E, Francesco De Marini C.F. DMRFNC75L16A794B, Barbara Savorelli C.F. SVRBBR74B62F205K, Saverio Sticchi Damiani C.F. STCSVR75E11D862Q, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza San Lorenzo il Lucina, n. 26;
Log Engineering S.r.l. in proprio e quale mandante costituendo Ati, Intercantieri Vittadello S.p.a. in proprio e quale mandataria costituenda Ati, Costruzioni Rossaro S.r.l. in proprio e quale mandante Costituenda Ati, Gelmini Cav. Nello S.p.a. in proprio e quale mandante costituenda Ati, Elettrica S.r.l. in proprio e quale mandante costituenda Ati non costituiti in giudizio;
Evotre S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano C.F. VNADGI67T23F839N, Fabrizio Marchionni C.F. MRCFRZ64L11L219K, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO, n. 191/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione di realizzazione del progetto manifattura-green innovation factory- b, lotto 1 a Rovereto - ris. danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia Autonoma di Trento e di P Costruzioni S.p.a. in proprio e quale Mandataria Costituenda Ati e di Evotre S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il Cons. L M T e uditi per le parti gli avvocati Annoni, Florenzano, Pozzi per delega di Vaiano, Sticchi Damiani e De Marini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno giudizio trae origine da tre distinte iniziative giurisdizionali proposte dinanzi al T.R.G.A. della Provincia di Trento da P Costruzioni S.p.A., C L S.p.A. e da Intercantieri Vittadello S.p.A., oggetto della pronuncia indicata in epigrafe. In particolare, il ricorso spiegato dall’odierna appellante era volto ad ottenere l’annullamento della determinazione del dirigente del Servizio appalti della Provincia autonoma di Trento n. 5 del 25.11.2015, nonché del suo allegato A, recante "annullamento dell'aggiudicazione della gara d'appalto per l'affidamento mediante procedura aperta, ex art. 30 comma 5 ter lett. b) e art. 30 bis l.p. 26/1993 della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del progetto manifattura - Green innovation factory - ambito B, lotto 1 a Rovereto (TN), disposta a favore del concorrente primo in graduatoria ed atti conseguenti" e di tutti gli atti connessi, quali il bando di gara nonché il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, di segnalazione all'ANAC nonché ulteriori provvedimenti di aggiudicazione definitiva dell'appalto per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Con lo stesso ricorso C L S.p.A. avanzava domanda di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.

2. Accadeva, infatti, che la procedura per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione del Progetto Manifattura —green innovation factory — ambito B, Lotto 1 a Rovereto (TN), per un importo a base d’asta di € 44.459.863,64 da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa fosse aggiudicata dapprima a C L S.p.A. ed in seguito a P Costruzioni S.p.a., seconda classificata, in ragione dell’annullamento dell'aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, a causa di una dichiarazione presentata dal raggruppamento C con la domanda di partecipazione alla gara ritenuta non veritiera dalla stazione appaltante.

3. Il primo giudice esaminava dapprima il ricorso incidentale proposto dalla P in relazione al secondo ricorso, proposto da C avverso la determinazione 25 novembre 2015, n. 5, con cui la Provincia aveva annullato d’ufficio l’aggiudicazione al raggruppamento C dell’appalto per la progettazione e i lavori del Progetto Manifattura, riassegnandolo al raggruppamento P, secondo classificato.

Secondo il TAR il conseguente annullamento, sia pure limitato nei suoi effetti al presente giudizio, della decisione di ammettere il raggruppamento C alla prosecuzione della gara faceva venir meno l’interesse al ricorso principale 468/2015 (ossia il secondo ricorso) da parte dello stesso, il quale appunto non avrebbe potuto conseguire comunque l’utilità sperata, e ne comportava l’improcedibilità.

Gli ulteriori motivi del ricorso incidentale venivano ad essere assorbiti, mentre, per quanto riguarda il ricorso principale 468/2015 proposto da C, il TAR ne rilevava l’infondatezza, con riferimento al suo principale thema decidendum .

Invero, lo stesso muoveva dal rilievo che il reato non dichiarato da uno dei partecipanti al raggruppamento C – omissione che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione - si fosse in quel momento già da tempo estinto, per una causa verificatasi - come poi attestato dal giudice penale dell'esecuzione - sin nel dicembre 2010.

Infine, il detto TAR, esaminato il ricorso n. 3/2016 proposto da Intercantieri Vittadello S.p.A., terza classificata che aveva impugnato la determinazione 5/2015, sostenendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere, dopo l’annullamento, alla riparametrazione delle offerte tecniche dei concorrenti rimasti in gara, lo dichiarava inammissibile.

Infine, il ricorso 367/2015 spiegato da P Costruzioni S.p.A. veniva dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, ma, ai limitati fini della soccombenza virtuale, il TAR lo valutava fondato, almeno nella parte corrispondente al ricorso incidentale successivamente proposto.

4. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello C L s.p.a. che si duole dell’erroneità della sentenza di prime cure in quanto il ricorso n. 367/2015, avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per mancata notifica a Trentino Sviluppo s.p.a., poiché sarebbe stato notificato solo alla Provincia di Trento. In relazione al ricorso 367/2015, il TAR avrebbe al più dovuto dichiarare la cessazione della materia del contendere come chiesto da P, dopo il provvedimento di autotutela dell’amministrazione, sicché non avrebbe potuto riproporre le doglianze ivi esposte nel ricorso incidentale spiegato nel ricorso n. 468/2015 introdotto dall’odierna appellante.

Nell’ambito del giudizio 367/2015, C s.p.a. ha proposto a sua volta ricorso incidentale, lamentando l’inammissibilità dell’offerta presentata da P in ragione del mancato possesso da parte della stessa dei requisiti richiesti dalla lex specialis per lo svolgimento dell’attività di progettazione, poiché non sarebbe risultato provata l’avvenuta ultimazione nel decennio antecedente la pubblicazione del bando, di servizi tecnici relativi a lavori corrispondenti a quelli posti in gara, poiché la Società Lombardini22 avrebbe indicato un servizio non ancora ultimato. Il TRGA, pertanto, avrebbe dovuto esaminare per primo il ricorso proposto dall’attuale aggiudicataria contro l’appellante, nel quale quest’ultima aveva proposto ricorso incidentale escludente.

Il ricorso 468/2015 proposto dall’appellante non avrebbe potuto essere dichiarato improcedibile residuando un interesse quanto meno ai fini dell’escussione della cauzione ed in quanto contrario ai principi enunciati dalla Corte di Giustizia a partire dalla cd. sentenza Fastweb.

La validità del contratto di affitto di azienda non avrebbe potuto essere vagliata incidentalmente dal g.a. Ancora sarebbe errata nel merito la sentenza di primo grado laddove ritiene violata la disciplina circa l’immodificabilità soggettiva del concorrente in ragione del fatto che l’affittuaria possedeva in proprio i requisiti di qualificazione per la partecipazione alla gara anche della mandataria BTD, indipendentemente dall’affitto dell’azienda BTD, quindi il TAR avrebbe violato l’art. 37 comma 9 ed anche l’art. 51 del d.lgs. 16372006, secondo il quale: “ Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice ”. In particolare, l’esclusione dal ramo d’azienda trasferito delle attestazioni soa non sarebbe rilevante, perché C sarebbe autonomamente qualificata, quindi non sarebbe stato rilevante l’accertamento della consistenza dell’azienda trasferita. Quindi l’affitto di ramo d’azienda in questione non avrebbe violato né l’art. 37 comma 9, né l’art. 51, d.lgs. 163/2006. Né corrisponderebbe al vero che quello trasferito da BTD non sarebbe un effettivo ramo d’azienda. Pertanto, si tratterebbe di una modifica in riduzione del raggruppamento a seguito della liquidazione coatta di BTD, che avrebbe consentito comunque la permanenza dell’ATI.

Sarebbe errata la sentenza di prime cure nella parte in cui ha escluso la fondatezza della doglianza relativa alla mancata dichiarazione della commissione di un reato da parte di uno dei partecipanti al gruppo C, erroneamente individuato tale invece che nell’Architetto C progettista indicato ex art 53, comma 3, d.lgs. 163/2006, alla luce dell’interpretazione offerta dal Consiglio di Stato che se non confermata imporre di sollevare sul punto questione pregiudiziale. Inoltre, il