N. 09005/2010 REG.SEN.

N. 05496/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5496 del 2006, proposto da:
Edilda - Edilizia Lombarda s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti S C e M P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Martiri di Belfiore, 4;

contro

Ministero dell'interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Legnano, rappresentato e difeso dagli avv.ti G F R e T U, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Cosseria N. 5;

nei confronti di

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Dipartimento OO.PP. ed edilizia, Ministero per i beni e le attività culturali, Dipartimento spettacolo e sport, Ministero dell'economia e delle finanze e Presidenza del Consiglio dei ministri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 03974/2005, resa tra le parti, concernente APPALTO PER LAVORI SU COMPLESSO NATATORIO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'interno, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero per i beni e le attività culturali, del Ministero dell'economia e delle finanze e della Presidenza del Consiglio dei ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2010, relatore il Consigliere D C, uditi, per le parti, gli avvocati Letizia, per delega degli avv.ti Pallottino e Romanelli, nonché l’avvocato dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n.332/2005 il Comune di Legnano adiva il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, impugnando il decreto 27 luglio 2004 n.269 D.L. 1501-47/28.4 del Ministero dell’interno emesso di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sul ricorso gerarchico proposto dall’ATI Edilda, nonché il parere 30 settembre 2003 n.4020, adottato in data 27 luglio 2004, dalla Commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche, in relazione al contratto d’appalto stipulato dal Comune di Legnano con l’ATI predetta in data 28 settembre 1995 per la ristrutturazione ed ampliamento del complesso natatorio situato in viale Gorizia del medesimo comune ed ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, chiedendo, infine, anche la condanna dell’Amministrazione statale al risarcimento del danno ingiusto dallo stesso ente locale eventualmente subito.

A sostegno del gravame venivano dedotti i seguenti motivi:

a) violazione dell’art.8, primo comma, lett.a) d.lgs. C.P.S. n.1501 del 1947, eccesso di potere, violazione del corretto procedimento;
b) violazione del d.lgs. C.P.S. n.1501 del 1947 e dell’art.17 l.n.741 del 1981, vari profili di eccesso di potere;
c) violazione del d.P.R. n. 1199 del 1971 e della l.n. 1034 del 1971, eccesso di potere;
d) violazione degli artt.4 e 5 d.lgs. C.P.S. n n.1501 del 1947, eccesso di potere, violazione dell’art.112 c.p.c.;
e) violazione dell’art.6 r.d. n.642 del 1907, del d.P.R. n. 1199 del 1971 e della l.6 dicembre 1971, n.1034, eccesso di potere;
f) violazione dell’art.46 d.lgs. n. 504 del 1992 e dell’art.112 c.p.c.;
g) eccesso di potere per vari profili;
h) violazione della l..n.1034 del 1971, eccesso di potere per vari profili;
i) violazione del d.lgs. C.P.S. n.1501 del 1947, del titolo V della Costituzione, della l.n. 109 del 1994 e delle normative relative all’apposizione delle riserve, eccesso di potere per vari profili;
l) violazione dell’art.3 d.-l. n.333 del 1992, eccesso di potere per travisamento;
m) violazione dell’art.112 c.p.c..

Con atto per motivi aggiunti, il comune ricorrente prospettava, altresì, la seguente doglianza:

n) violazione dell’art.4 d.lgs. C.P.S. n.1501 del 1947, del d.P.R. n. 1199 del 1971 e della l. n. 1034 del 1971, giacché la mancata impugnazione dell’atto in data 10 aprile 2000, con cui il comune aveva risposto alla diffida dell’11 febbraio 2000 dell’ATI negando la spettanza della revisione, avrebbe reso inammissibile il ricorso gerarchico sopra menzionato.

Nel giudizio si costituivano la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero dell’interno, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero per i beni e le attività culturali e il Ministero dell’economia e delle finanze, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Anche la controinteressata ATI si costituiva in giudizio, concludendo per l’infondatezza del ricorso.

2. Con la sentenza in epigrafe specificata, l’adito Tribunale amministrativo riteneva fondate le assorbenti doglianze (formulate nei motivi quarto e settimo del ricorso e nel motivo aggiunto), con cui il comune ricorrente aveva dedotto l’erroneità del decreto e del parere impugnati, per non aver dichiarato l’inammissibilità del ricorso gerarchico proposto dall’ATI controinteressata. E ciò, in sintesi, perché con il gravame era stata impugnata la nota in data 18 giugno 2002, con cui il Segretario comunale, in risposta alla richiesta di riconoscimento della revisione prezzi presentata “a meri fini strumentali” dall’ATI Edilda, si era limitato a richiamare le determinazioni e i provvedimenti negativi già assunti dall’amministrazione comunale, senza esperire alcuna nuova istruttoria sulla domanda e senza esprimere nuove valutazioni in merito alla pretesa avanzata dall’ATI anzidetta.

3. Avverso tale sentenza è stato interposto l’odierno appello, affidato dalla Edilda - Edilizia Lombarda s.p.a. ai seguenti motivi :

A) errore di fatto in ordine alla natura provvedimentale delle manifestazioni di volontà del comune di Legnano antecedenti alla nota del 18 giugno 2002

B) infondatezza di tutti gli altri motivi di impugnazione dedotti dal comune ricorrente in primo grado e dichiarati assorbiti nella gravata pronuncia.

Nella conclusioni l’appellante ha chiesto l’annullamento della sentenza impugnata, con conseguente reiezione del gravame originario e riconoscimento della esistenza dei presupposti per l’attribuzione all’istante del compenso revisionale richiesto, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese giudiziali.

Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase processuale, il comune di Legnano, ha controdedotto con un’articolata memoria, datata 16 settembre 2010, al ricorso in appello, concludendo per la sua reiezione e, per l’effetto, per la conferma della contestata decisione;
in via subordinata, il medesimo comune, nella denegata ipotesi di accoglimento dell’appello, ha concluso per l’accoglimento dei motivi dichiarati assorbiti in primo grado, riproposti nella detta memoria, e, quindi, per l’annullamento dei provvedimenti impugnati col ricorso originario, con conseguente declaratoria della non debenza del compenso revisionato in questione nei riguardi dell’ATI Edilda.

4. La causa, infine, è stata assunta in decisone nella pubblica udienza del 28 settembre 2010.

DIRITTO

1. Costituisce l’oggetto dell’odierno appello la sentenza in epigrafe specificata, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, ha accolto il ricorso proposto dal Comune di Legnano, ritenendo fondate le censure, svolte nei motivi quarto e settimo del gravame introduttivo e nel motivo aggiunto, con le quali erano stati mossi i seguenti rilievi:

a) violazione degli artt. 4 e 5 d.lgs C.P.S. 6 dicembre 1947, n.1501 e 112 c.p.c. ed eccesso di potere, atteso che il contestato decreto aveva accolto un ricorso gerarchico “avverso un atto non impugnabile in quanto privo di natura provvedimentale” ed atteso che la Commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche, aveva “omesso di dare puntuale riscontro alla specifica controdeduzione sollevata al riguardo dal comune”;
b) eccesso di potere sotto vari profili, in quanto la Commissione predetta aveva “attribuito erroneamente valore non provvedimentale all’atto 19 marzo 2001 con cui era stata chiaramente manifestata la volontà comunale di non procedere al riconoscimento della revisione” ed aveva “scorrettamente individuato l’espressione di detta volontà nell’atto del 18 giugno 2002, avente invece natura meramente confermativa di precedenti dinieghi resi in forma implicita ed esplicita”;
c) violazione dell’art.4 d.lgs. C.P.S. n.1501 del 1947, del D.P.R. n.1199 del 1971 e della legge n.1034 del 1971, atteso che la mancata impugnazione dell’atto 10 aprile 2000, con cui il comune aveva risposto alla diffida 11 febbraio 2000 dell’ATI, negando la spettanza della revisione, aveva reso inammissibile il ricorso gerarchico.

2. Più specificamente, nella sentenza anzidetta è stato osservato dai primi giudici che:

- con il ricorso gerarchico predetto, l’ATI Edilda aveva contestato la nota in data 18 giugno 2002 con la quale il Segretario comunale in risposta alla ulteriore richiesta di riconoscimento della revisione prezzi presentata “per l’ennesima volta e a meri fini strumentali” dall’ATI, si era limitata a richiamare precedenti determinazioni e provvedimenti negativi già assunti dall’amministrazione, senza esperire alcuna nuova istruttoria e senza esprimere nuove valutazioni in merito alla pretesa avanzata dall’ATI stessa, sicché la detta nota rivestiva natura di mero atto informativo e riepilogativo della posizione da tempo assunta chiaramente dall’Amministrazione comunale attraverso atti già noti all’ATI, per cui la stessa non era affatto impugnabile;

- ciò, del resto, trovava conferma nella nota 10 aprile 2000 n.11508, con cui il comune di Legnano aveva già sottolineato all’ATI l’impossibilità di corrispondere il richiesto compenso revisionale, stante il divieto di modificare in aumento i prezzi contrattuali sancito dall’art.46 d.lgs. n.504 del 1992 rispetto al quale l’ente era vincolato in forza delle previsioni di cui all’art.5, comma 2, lett. b), del d.m. 16 novembre 1993 e delle condizioni imposte nell’atto di erogazione dei contributi concessi per il finanziamento dei lavori di ristrutturazione dell’impianto sportivo in questione;
nota del 10 aprile 2000, che, tuttavia, non era stata impugnata tempestivamente dall’ATI Edilda, la quale si era limitata ad inviare al comune di Legnano un nuova “diffida”, a cui erano seguite note di sollecito varie, volte ad invitare il comune stesso a corrispondere gli importi richiesti ovvero, in subordine, ad avviare eventuali trattative, in relazione alle quali, con altro provvedimento in data 19 marzo 2001, il Comune di Legnano aveva comunicato di ”non poter far fronte, in tutto o in parte, al pagamento della revisione prezzi richiesta”, per il divieto di procedere al pagamento di prezzi in aumento, ostativo per l’ente sia ai fini del riconoscimento del compenso revisionale richiesto che ai fini della corresponsione di qualsiasi altro pagamento, anche tramite apposita transazione;

- pertanto, in presenza di tali inequivoche e ripetute manifestazioni di volontà del comune di Legnano (concretizzatesi in provvedimenti negatori del pagamento richiesto di cui alle note in data 10 aprile 2000 e 19 marzo 2001), l’atto da ultimo impugnato dall’ATI Edilda con ricorso gerarchico (nota del 18 aprile 2002) presentava di certo natura meramente confermativa di precedenti determinazioni di diniego, non fatte oggetto di rituale e tempestiva impugnazione da parte della stessa ATI;

- conseguentemente il ricorso gerarchico anzidetto si rilevava inammissibile e, inoltre, le determinazioni assunte dal Ministero, previo parere della menzionata Commissione ministeriale, risultavano illegittime e meritevoli di annullamento, sicché il ricorso del comune di Legnano risultava fondato e doveva essere accolto, con annullamento, per l’effetto, degli atti con lo stesso impugnati.

3 Avverso siffatta sentenza, l’ATI odierna appellante deduce in sintesi, con un unico motivo, che

il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sarebbe incorso nella specie in un presunto “errore di fatto in ordine alla natura provvedimentale delle manifestazioni del comune di Legnano antecedenti alla nota del 18 giugno 2002”.

Rileva, più specificamente, l’ATI ricorrente che il Giudice di primo grado avrebbe errato nel ritenere che la nota comunale in data 10 aprile 2000 costituisse già di per sé un atto che esternava in modo completo e definitivo la volontà del Comune di Legnano di non riconoscere il richiesto compenso revisionale, per cui detta nota avrebbe dovuto, in quanto tale, essere impugnata tempestivamente. E ciò perché la nota stessa, provenendo dal Segretario comunale ed essendo diretta ai legali dell’ATI suddetta, non si sarebbe potuta considerare, ad avviso dell’appellante, un vero e proprio provvedimento, qualificabile come un atto da impugnare immediatamente, data la mera sua natura interlocutoria, e non avrebbe costituito comunque un previo provvedimento di diniego, successivamente confermato dal comune predetto (con la nota del 19 marzo 2001 e con la nota in data 18 aprile 2002).

4. Tale tesi di parte appellante non può essere condivisa, non reputandosi erronee le statuizioni del Tribunale amministrativo della Lombardia rese al riguardo, che nella specie hanno valutato la nota comunale in data 10 aprile 2000 come atto espressivo, in maniera definitiva, della volontà dell’ente locale di escludere il riconoscimento nei confronti dell’ATI richiedente del preteso compenso revisionale e, quindi, atto da impugnarsi tempestivamente.

4.1. Deve rilevare il Collegio, infatti, che nella nota in data 18 aprile 2002 l’odierno ente appellato si era limitato a fare rinvio, nuovamente, alle determinazioni e ai provvedimenti negativi, a suo tempo adottati dal comune di Legnano (oltre che agli esiti del giudizio arbitrale avviato dalla ATI Edilda) e ad indicare gli atti di diniego, precisandone i motivi, peraltro già formulati in relazione alla domanda di revisione prezzi a suo tempo proposta dalla interessata;
sicché deve ritenersi che la menzionata nota, poi impugnata con ricorso gerarchico dall’ATI anzidetta, costituiva indubbiamente un mero atto informativo, privo, come tale, di natura provvedimentale e, pertanto, di per sé non impugnabile.

Appare, pertanto, corretta la pronuncia dei primi giudici che, al riguardo, hanno condiviso le ragioni del comune ricorrente con cui, in particolare, era stato osservato che la nota in data 18 aprile 2002, ove pure non avesse avuto semplice contenuto informativo, avrebbe potuto essere considerata, al più, quale atto meramente confermativo di altri precedenti atti di diniego, come tale parimenti non impugnabile dall’ATI predetta, essendosi limitata l’amministrazione a dichiarare, in relazione alla proposta domanda di riesame, l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria, senza fornire una nuova motivazione e senza svolgere alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati in precedenza.

Ciò posto, le conclusioni a cui sono pervenuti i primi giudici nel respingere il sopra accennato gravame non sembrano adeguatamente confutate dalle argomentazioni svolte nell’odierno appello, essendo stata adottata la nota del 18 aprile 2002 in mancanza di una qualsiasi attività valutativa ed istruttoria: circostanza questa che, per costante giurisprudenza, qualifica inequivocabilmente l’atto meramente confermativo (cfr. Cons. St., VI Sez. 11 maggio 2007, n.2315;
Sez. V, 4 luglio 2002, n.3683;
Sez. IV, 26 giugno 2002, n.3551;
3 maggio 2001, n.224).

4.2. D’altra parte, la stessa Commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche, in relazione al contratto d’appalto stipulato dal comune di Legnano con l’ATI Edilda in data 28 settembre 1995 per la ristrutturazione ed ampliamento del complesso natatorio in questione, ha ritenuto nel caso in esame di esprimersi favorevolmente con riguardo al ricorso gerarchico proposto dall’ATI medesima, affermando che il rimedio previsto dall’art.4 d.lgs. C.P.S. n.1501 del 1947 aveva natura chiaramente impugnatoria.

Il che, come evidenziato dal comune appellato, postula necessariamente l’esistenza di un provvedimento da impugnare - rimanendo escluso che a tale rimedio possa ricorrersi in vista del mero accertamento dei diritti maturati e, ancor meno, dei criteri da adottare ai fini del calcolo revisionale - e fa emergere anche la contraddizione in cui è incorsa la predetta Commissione allorché ha escluso che le note del 10 aprile 2000 e del 19 marzo 2001 avessero natura provvedimentale, salvo poi attribuire, in modo contraddittorio, tale medesima natura alla sola nota da ultimo assunta in data 18 aprile 2002.

Quest’ultimo atto, infatti, era nel suo contenuto soltanto informativo e riassuntivo dei precedenti provvedimenti e quindi delle volontà già manifestate dall’amministrazione comunale, sicché non vi è dubbio che, ove si fosse attribuito ad esso natura provvedimentale, la stessa natura si sarebbe dovuta attribuire anche agli atti che l’avevano preceduto e che nella specie erano stati richiamati specificamente dal comune di Legnano.

Pertanto, nel caso in questione l’ATI ricorrente avrebbe dovuto attivarsi ancor prima di ricevere la nota del 18 marzo 2002, impugnando con tempestività anche le note del 10 aprile 2000 e del 19 marzo 2001, precedentemente inviatele dal comune predetto;
sicché, non avendo a ciò provveduto, l’ATI stessa doveva ritenersi decaduta dalla possibilità di impugnare il diniego in precedenza adottato dall’ente e di contestarne il mancato riconoscimento della richiesta revisione prezzi.

Sul punto appare chiara l’erroneità delle argomentazioni svolte dalla Commissione suddetta, erroneità che doveva determinare necessariamente l’annullamento del menzionato parere e del decreto ministeriale che lo presupponeva, come appunto disposto con la pronuncia ora oggetto di appello.

Ed invero, secondo quanto correttamente rilevato dal primo giudice, la volontà, inequivoca e immutata, del Comune di Legnano di non corrispondere alcuna revisione era stata assunta e comunicata all’ATI Edilda già in precedenza, attraverso le precedenti determinazioni assunte al riguardo dall’ente stesso, previo lo svolgimento di apposita attività istruttoria - anche mediante l’acquisizione di un parere legale prima di adottare il provvedimento in data 19 marzo 2001 - mai più rinnovata prima della comunicazione della nota in data 18 aprile 2002.

Quindi, i precedenti atti di diniego, specificamente richiamati nella nota del 18 aprile 2002, costituivano certamente - come evidenziato anche nella memoria del comune appellato - gli unici atti avverso i quali l’ATI Edilda avrebbe potuto e dovuto insorgere;
mentre la nota del 18 aprile 2002, al contrario, non aveva altra funzione che quella di riepilogare, a meri fini informativi e confermativi, il contenuto dispositivo di precedenti atti rimasti inoppugnati e, per tale ragione, divenuti definitivi e intangibili;
non potendosi certo ritenere che per eludere il noto principio di intangibilità degli atti amministrativi possa bastare la notifica di una nuova strumentale diffida all’Amministrazione, con l’effetto di rimettere in termini il privato per il solo fatto di provocare da parte della stessa una nuova ed analoga risposta.

Deve ritenersi, quindi, corretta la statuizione dei primi giudici con la quale è stato posto in rilievo il profilo ora preso in considerazione e riconosciuta, di conseguenza, l’inammissibilità del ricorso gerarchico improprio proposto dall’ATI suddetta e, per l’effetto, l’illegittimità del decreto ministeriale e dell’unito parere della Commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche.

4.3. Per quanto più specificamente concerne la nota del 19 marzo 2001, il Collegio deve evidenziare, peraltro, che quanto sostenuto in proposito nell’appello non può essere condiviso, dovendosi al riguardo aderire a quanto statuito nella gravata pronuncia.

Risulta dimostrato, infatti, che con la detta nota il comune di Legnano aveva ribadito quanto già in precedenza comunicato all’ATI Edilda con l’atto datato 10 aprile 2000, nel quale l’ente locale aveva rappresentato di non potere corrispondere alcun compenso revisionale, a causa della normativa applicabile nel caso in esame (contenente il divieto ex art.46 d.lgs. n.504 del 1992 ex lart.5, comma 2, lett. b), d.m. 16 novembre 1993, nonché le condizioni previste nell’atto di erogazione dei contributi concessi per il finanziamento dei lavori di ristrutturazione dell’impianto sportivo in questione);
comunicazione quest’ultima, peraltro, non spontanea e conseguente ad apposita diffida del 11 febbraio 2000 (da parte dell’ATI Edilda al comune anzidetto), con la quale era stato intimato all’ente locale di corrispondere, entro un termine di quindici giorni, l’importo revisionale di lire 1.549.761.981.

Alla stregua del dato ora indicato, appare evidente, dunque, che le argomentazioni dell’ATI appellante volte a qualificare la richiesta anzidetta come un mero invito non possano essere positivamente valutate;
e ciò ancor più se si considera che a favore della tesi del comune di Legnano, condivisa dai primi giudici, è possibile richiamare anche il consolidato orientamento giurisprudenziale, di cui è cenno nella memoria della parte appellata, secondo il quale “la comunicazione della P.A. di non procedere all’esame della richiesta di revisione dei prezzi presentata dall’appaltatore dell’opera pubblica equivale alla notifica del provvedimento dell’Amministrazione che risolve in senso negativo la controversia in sede amministrativa (tra le tante, Cons. St., Sez. V, 15 novembre 1999, n.1520).

4.4. Ciò stante, anche sotto profilo ora accennato, va riconosciuta la correttezza della conclusioni a cui è pervenuta la decisione impugnata, giacché la nota del Comune di Legnano in data 19 marzo 2001 e quella precedente in data 12 aprile 2000 avevano un’evidente natura di provvedimento negativo, con la conseguenza che entrambe le note, da parte dell’ATI Edilda, si sarebbero dovute impugnare tempestivamente.

In definitiva l’ATI predetta, avendo omesso di provvedere in tal senso al momento della ricezione dell’ulteriore nota del 18 aprile 2002 (assunta peraltro dall’amministrazione comunale in risposta alla nuova richiesta formulata strumentalmente dall’ATI medesima),era ormai decaduta dalla possibilità di impugnare il diniego oppostole dal Comune di Legnano.

5. Alla stregua delle considerazioni che precedono, i rilievi mossi nell’appello in esame non si palesano idonei a contrastare le conclusioni a cui sono pervenuti i primi giudici, dovendosi ribadire nell’attuale sede le considerazioni conclusive della gravata pronuncia, secondo cui, a fronte di inequivoche e ripetute manifestazioni di volontà, già espresse dall’amministrazione comunale, l’atto impugnato con il ricorso gerarchico presentava natura meramente confermativa di precedenti determinazioni negative, non fatte oggetto di rituale e tempestiva contestazione, per cui il ricorso gerarchico si rivelava inammissibile, e come tale, inaccoglibile.

Il ricorso in appello va, pertanto, respinto.

Quanto alle spese giudiziali, ritiene il Collegio che esse debbano essere poste a carico della parte soccombente e liquidate secondo quanto precisato in dispositivo.