Pubblicato il 09/06/2022

N. 04688/2022REG.PROV.COLL.

N. 00740/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 740 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

InnovaPuglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Policlinico Riuniti - Azienda Ospedaliero Universitaria di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S Mpieri e Laura Marras, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Grez &
Associati s.r.l.in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

nei confronti

Asl Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Libera Valla, con domicilio eletto presso lo studio Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;


AOUC

Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Raffaella Travi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, -OMISSIS-, resa tra le parti, e per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento della Determinazione -OMISSIS-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di InnovaPuglia s.p.a., della Asl Bari, del Policlinico Riuniti - Azienda Ospedaliero Universitaria di Foggia e della

AOUC

Policlinico di Bari;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2022 il Cons. E F e udite le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- InnovaPuglia s.p.a. (di seguito “InnovaPuglia”), in qualità di soggetto aggregatore della Regione Puglia, con bando di gara pubblicato sulla GUUE in data -OMISSIS- ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia.

1.2.- Dei sei lotti geografici nei quali è stata ripartita la gara, due (-OMISSIS-) sono stati affidati a -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”), con provvedimento di aggiudicazione -OMISSIS-, la cui impugnazione, promossa dalla seconda classificata -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”), è stata definita, in chiave reiettiva, con sentenza di questa Sezione (di riforma di quella di primo grado) -OMISSIS-.

1.3.- Nelle more della stipula dei contratti, -OMISSIS- ha sollecitato l’ulteriore verifica dell’assenza in capo alla aggiudicataria delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lvo n. 50/2016, sulla scorta di vicende penali sopravvenute all’aggiudicazione, involgenti esponenti della -OMISSIS- ed astrattamente idonee a costituire indice di grave illecito professionale.

1.4.- In particolare, con le note -OMISSIS-, -OMISSIS- ha segnalato ad InnovaPuglia che “ da quanto appreso -OMISSIS-, -OMISSIS- dell’operatore economico -OMISSIS-” erano “state coinvolte in un’indagine -OMISSIS- che” aveva “assunto nei loro confronti -OMISSIS- ”.

Nelle stesse note si è evidenziato che, dalla lettura del verbale di esclusione di -OMISSIS- da altra gara, indetta dalla -OMISSIS-, era emerso che la stessa -OMISSIS- era stata attinta da un procedimento per illecito ex -OMISSIS- e che, poiché i reati in questione (-OMISSIS-) fondavano su fatti (asseritamente) commessi dai -OMISSIS- nel medesimo arco temporale della gara qui in esame, -OMISSIS- avrebbe dovuto renderne conto anche ad InnovaPuglia, in quanto circostanze rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-bis), d.lvo n. 50/2016.

1.5.- -OMISSIS-, atteso il silenzio della stazione appaltante sull’istanza suindicata, si è quindi rivolta al T.A.R. per la Puglia per lamentare che il procedimento di verifica non era mai stato definito con atto espresso, in violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990.

1.5.- Con la sentenza -OMISSIS-, questa Sezione ha riformato la sentenza di primo grado dichiarativa della inammissibilità del ricorso ex art. 117 c.p.a. e per l’effetto, affermata “ la doverosità di una conclusione esplicita e motivata del procedimento di rinnovata verifica dei requisiti (con salvezza delle determinazioni di merito rimesse alla stazione appaltante in ordine alla valenza escludente dei fatti e/o all’annullamento delle aggiudicazioni) ”, ha “ ordinato all’intimata amministrazione di portare a conclusione il procedimento di rinnovata verifica dei requisiti, nel termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza, mediante adozione di un provvedimento espresso e motivato ”.

2.- Con il ricorso in esame, proposto ai sensi dell’art. 112 c.p.a. ed inteso a sollecitare il potere del giudice di disporre, in sede di ottemperanza, le idonee misure esecutive della sentenza di merito (con particolare riguardo a quello di cui al comma 2, lett. b, che trova fondamento nell’efficacia esecutiva della sentenza amministrativa non definitiva), la società -OMISSIS- agisce al fine di ottenere la corretta esecuzione della menzionata sentenza -OMISSIS-, anche censurando la determinazione -OMISSIS-, nonché RUP della procedura di gara, -OMISSIS-, avente ad oggetto “ Determinazioni in ordine alla esecuzione dell’ordine del Giudice nel Giudizio in Consiglio di Stato InnovaPuglia c/ -OMISSIS- -OMISSIS- ”, e formulando le plurime domande di cui si dirà meglio infra .

2.1.- Si oppongono invece all’accoglimento del ricorso InnovaPuglia, -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”), già -OMISSIS-, l’Azienda Sanitaria Locale di Bari - ASL BA ed il Policlinico Riuniti - Azienda Ospedaliero Universitaria di Foggia e l’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari.

-OMISSIS- propone anche ricorso incidentale ed eccepisce sotto plurimi profili, come anche InnovaPuglia, l’inammissibilità del ricorso introduttivo, entrambe formulando altresì preliminare istanza di sospensione del giudizio.

3.- Deve appunto preliminarmente esaminarsi l’istanza di sospensione del giudizio avanzata da -OMISSIS- ed InnovaPuglia, sulla scorta del supposto carattere pregiudiziale del giudizio proposto dalla prima dinanzi al T.A.R. per la Puglia avverso la determinazione suindicata (-OMISSIS-) così come di quello dalla medesima instaurato dinanzi alla Corte di Cassazione avverso la sentenza di questa Sezione -OMISSIS-, oggetto di ottemperanza.

3.1.- L’istanza, alla quale si oppone la parte ricorrente principaliter , non è meritevole di accoglimento, in relazione ad entrambi i profili nei quali si articola.

3.2.- Deve premettersi che i presupposti del potere di sospensione sono stati enucleati dalla costante giurisprudenza, anche amministrativa, nel senso che “ il rapporto di pregiudizialità - che comporta la sospensione necessaria del processo ex art. 295 c.p.c. - ha lo scopo di evitare il conflitto di giudicati e postula una dipendenza "tecnico-giuridica" e non meramente "logica" dall’altra controversia. Occorre, cioè, che nell’altro giudizio debba essere decisa, con efficacia di giudicato, una questione pregiudiziale in senso tecnico-giuridico, sussistendo in tal caso il rischio del conflitto di giudicati. Quando, invece, tra le cause intercorre un’ipotesi di dipendenza per pregiudizialità logica non v’è il rischio di un conflitto di giudicati, dal momento che, ai sensi dell’art. 336 comma 2 c.p.c., la riforma o la cassazione della sentenza resa sulle questioni logicamente precedenti determina l’automatica caducazione della sentenza resa sulle questioni logicamente successive ” (cfr. Consiglio di Stato, -OMISSIS-).

Ebbene, applicando le richiamate indicazioni alla fattispecie in esame, deve in primo luogo escludersi la ravvisabilità di un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra il giudizio in esame e quello pendente dinanzi alla Suprema Corte, ex art. 111, comma 8, Cost., avverso la sentenza della cui ottemperanza si discute, dal momento che il giudizio cassatorio non concerne una questione antecedente, da un punto di vista logico-giuridico, rispetto a quella/e oggetto del giudizio in esame, la cui soluzione debba quindi necessariamente precedere quella del ricorso di cui si tratta, ma investe, piuttosto, lo stesso titolo giudiziale sul quale si fonda l’azione di ottemperanza, con la conseguenza che l’eventuale esito favorevole alla sua promotrice del primo non potrebbe che travolgere le disposizioni attuative che questo Giudice dovesse adottare al fine di consentire la piena esplicazione della efficacia esecutiva della sentenza in questione.

3.3.- A non diversa conclusione deve pervenirsi in relazione al dedotto effetto pregiudizialmente condizionante ascrivibile al giudizio di annullamento proposto dalla -OMISSIS-, dinanzi al T.A.R. per la Puglia, avverso la determinazione di InnovaPuglia censurata con il ricorso in esame, atteso che il giudizio di ottemperanza e quello di legittimità, pur oggettivamente dirigendosi avverso il medesimo provvedimento, si prefiggono di porne in risalto, in termini complementari sebbene nel perseguimento di obiettivi di tutela soggettivamente divergenti, diversi e, pertanto, non interferenti profili di contrasto rispetto ai pertinenti precetti dell’ordinamento, assumendo il primo a riferimento la concreta regola di diritto recata dalla sentenza oggetto di ottemperanza ed il secondo le norme ed i principi generali cui l’Amministrazione, per i tratti della sua azione non compiutamente conformati dalla sentenza ottemperanda, deve uniformarsi.

Deve solo aggiungersi, anche da questo punto di vista, che l’eventuale esito favorevole alla ricorrente -OMISSIS- del suddetto giudizio, con il conseguente annullamento della deliberazione -OMISSIS-, non potrebbe non riflettersi in senso caducante sulle misure esecutive eventualmente adottate da questo giudice, rivenienti il loro presupposto fondamentale sulla validità ed efficacia della suddetta deliberazione, di cui la parte ricorrente chiede l’integrazione contenutistica ed effettuale.

4.- Venendo al merito della res iudicanda , ritiene il Collegio di precisare che la molteplicità dei temi sollevati dalle parti – attraverso strumenti processuali diversi, ovvero il ricorso principale, quello incidentale ed una nutrita serie di eccezioni preliminari di inammissibilità formulati dalle parti resistenti – induce a preferire una esposizione unitaria ed organica della fattispecie e delle soluzioni offerte alle diverse problematiche che essa presenta, nelle quali ciascuna delle parti non avrà quindi difficoltà a rinvenire altrettante risposte, talvolta implicite, alle questioni, sostanziali e processuali, rispettivamente sollevate ed anche in mancanza di un espresso riferimento ai relativi atti difensivi (tanto più considerando che le questioni proposte, laddove abbiano ad oggetto profili di ipotetica inammissibilità del ricorso principale, sarebbero sollevabili d’ufficio dal giudice adito): tecnica espositiva peraltro che, sia detto incidentalmente, è coerente con la prescrizione a tenore della quale il giudice dell’ottemperanza “ decide con sentenza in forma semplificata ” (art. 114, comma 3, c.p.a.).

5.- Sempre in via preliminare, deve osservarsi che la specialità del giudizio all’esito del quale è stata emessa la sentenza oggetto di ottemperanza non osta alla ammissibilità della presente appendice esecutiva.

Sebbene, infatti, le disposizioni processuali dedicate al rito sul silenzio prevedano espressamente (art. 117, comma 3, c.p.a.) che “ il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata ”, è evidente che le stesse sono coerenti con la specificità dell’oggetto di quel giudizio che, inerendo all’inerzia dell’Amministrazione, evoca quale misura attuativa primaria – adottabile già con la sentenza che definisce il giudizio o successivamente – quella consistente nella nomina di un organo sostitutivo.

Laddove invece, come nella fattispecie in esame, non si discuta (più) dell’inerzia tout court dell’Amministrazione, ma delle modalità con le quali essa ha dato esecuzione al dictum ordinatorio emesso a conclusione del giudizio sul silenzio, si rivela pertinente, quale fonte della legittimazione decisoria del giudicante, la previsione di cui all’art. 117, comma 4, c.p.a., a mente della quale “ il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto ”, la quale rinviene la sua sponda naturale, nell’ambito della disciplina generale del giudizio di ottemperanza, in quella di cui all’art. 114, comma 4, lett. c) c.p.a., a mente della quale “ nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano ”.

6.- Deve inoltre osservarsi che la mancata impugnazione, da parte dell’odierna ricorrente, della deliberazione -OMISSIS- del Commissario Straordinario dell’AOU Foggia, sulla base della quale si è proceduto alla stipula del relativo contratto (avendo essa contestato, con il ricorso di cui al R.G. -OMISSIS-, le sole determinazioni di stipula assunte dalla ASL Bari e dalla