Pubblicato il 21/05/2021

N. 03973/2021REG.PROV.COLL.

N. 00405/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2019, proposto da P P S, rappresentato e difeso dagli avvocati R A, A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio Legale Irti in Roma, via A. Vesalio, n. 22;

contro

Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

M B, P C, L L, V C, Daniela D'Alessandro, B C, Enza D'Alessandro, Maria Tortora, Liliana Giberto, Maria Soccorsa Del Vicario, Manolo Sablone, Giovanni Paoloantonio, Enrica Giovanna Fedele, Giancarlo Ammassali, Domenico Falcucci, Maria Elena Parlangeli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 441/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2021, svolta in modalità da remoto, il Cons. U M e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il dott. P P S ha chiesto l’annullamento della delibera della Giunta Regionale n. 95 del 28.02.2017, pubblicata sul BURA n. 11 del 15.03.2017, con cui la Regione Abruzzo ha approvato la graduatoria definitiva relativa al concorso pubblico straordinario per titoli, indetto con delibera della Giunta Regionale n. 775 del 26.11.2012, per l’assegnazione di n. 85 sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio.

1.1. Avverso la delibera di approvazione della graduatoria definitiva, il ricorrente, al quale in associazione con la dott.ssa Santini Silvia è stato attribuito il punteggio di 41,15, con conseguente collocazione alla posizione non utile n. 156, proponeva tre motivi di ricorso:1) violazione di legge (art. 9 della legge n. 221/1968): la Commissione esaminatrice avrebbe escluso la valutazione della ruralità (la maggiorazione di cui alla disposizione citata) per i farmacisti che (come il ricorrente) avevano già raggiunto il punteggio massimo consentito per il servizio prestato (35 punti);
2) violazione di legge (art. 5 del DPCM n. 298 del 30/03/1994 e art. 8 del Bando di concorso): la Commissione esaminatrice sarebbe incorsa in violazione di legge nel sommare i punteggi spettanti ai singoli componenti dell’associazione, con l’unico limite nel massimo stabilito dalla legge “per ciascuna voce”, senza tener conto, per quanto concerne il servizio prestato, dei limiti concernenti il tempo della prestazione;
3) eccesso di potere - sviamento di potere: il DPCM n. 298/1994, nel prevedere la somma dei titoli posseduti dai candidati riuniti in associazione, non avrebbe inteso consentire più volte la valutazione del servizio prestato nello stesso periodo temporale.

2. Con la sentenza n. 441/2018, il TAR per l’Abruzzo, scrutinando i motivi suddetti in modo congiunto, ha respinto il ricorso, ritenendo gli atti impugnati coerenti con la disciplina di settore.

3. Avverso il suindicato decisum , con ricorso depositato in data 17.01.2019, il dott. P P S ha articolato i seguenti motivi di gravame:1) “ Omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su un punto nevralgico del ricorso introduttivo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cpc in relazione all’artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. 104/2010. Violazione delle norme in tema di giusto processo, in relazione alla mancata pronuncia inerente la violazione di legge di cui al punto 3 del ricorso ”;
2) “ Violazione e falsa applicazione di legge, violazione dell’art. 11 del D.L. 1/2012 in relazione agli artt. 4 e 5 del

DPCM

298/1994 ”;
3) “ Violazione e falsa applicazione della legge 221/1968, art. 9, in relazione 5 del

DPCM

298/1994 e L. 362/1991 ”.

4. Si è costituita in giudizio la Regione Abruzzo che ha concluso per il rigetto dell’appello siccome inammissibile e infondato.

5. Con ordinanza n. 921/2019, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

5.1. Con decreto monocratico presidenziale è stata accolta la richiesta di autorizzazione alla notifica per pubblici proclami.

5.2. In vista dell’odierna udienza di discussione, l’appellante ha insistito nelle conclusioni già rassegnate evidenziando, in via aggiuntiva, che, con delibera della Giunta Regionale n. 17 del 15.01.2021, la Regione Abruzzo ha rettificato la numerazione delle posizioni in graduatoria e ha permesso all’associazione di P P S di partecipare all’interpello delle sedi disponibili. Ad avviso dell’appellante, che ha aderito all’interpello con riserva, le determinazioni di rettifica mantengono intatto il suo interesse al gravame, poiché non hanno determinato la riapertura dell’istruttoria né la rinnovata valutazione degli atti. La posizione dell’associazione ricorrente, infatti, già consolidatasi in precedenza nel punteggio, è rimasta invariata.

5.3. All’udienza del 13.05.2021, svolta in modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.

Tanto dispensa il Collegio dalla disamina delle eccezioni sollevate in rito dalla Regione Abruzzo.

7. L’appellante lamenta l’omessa pronuncia del giudice di prime cure sulle censure che involgevano il criterio di calcolo previsto per i concorrenti in forma associata “ a cui è concessa la possibilità di cumulare i punteggi spettanti per il servizio prestato tra soggetti diversi riuniti in associazione, nel medesimo arco temporale ”. Soggiunge, inoltre, che il TAR non avrebbe rilevato la violazione dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, in relazione agli artt. 4 e 5 del DPCM n. 298/1994, sempre contestando l’applicazione dei criteri per le candidature associate con specifico riferimento ai due decenni ivi previsti. Nella prospettazione dell’appellante, sommando i punteggi in relazione ai titoli di servizio posseduti dai partecipanti in associazione per il medesimo arco temporale si giungerebbe al paradosso di assegnare del tutto irragionevolmente preminenza al dato quantitativo del numero dei soggetti che compongono l’Associazione rispetto a quello qualitativo rappresentato dalle competenze dei concorrenti. “ A tale prima doglianza se ne aggiunge una seconda, non meno grave, infatti si assiste ad un irrazionale addizione tra i due settori temporali, ovvero tra i due decenni. Il punteggio del primo decennio è valido solo per il primo decennio, quello del secondo decennio per il secondo decennio, quello dell’ottavo anno solo per l’ottavo anno e cosi via ”.

8. Sul punto, deve preliminarmente rilevarsi che il TAR effettivamente non si è pronunciato ex professo sulle richiamate osservazioni censoree concentrando il proprio scrutinio esclusivamente sulla distinta questione del mancato riconoscimento del punteggio previsto per la cd. ruralità.

Com’è noto, il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione dell'art. 112 c.p.c.

Pur tuttavia, il suddetto error in procedendo non comporta l'annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a., ma solo un vizio dell'impugnata sentenza che il giudice di appello, nei limiti della domanda riproposta, è legittimato ad eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa (cfr. ex plurimis, Cons. St., Ad. plen., 28 settembre 2018, n. 15).

9. Nella suddetta prospettiva, il Collegio osserva preliminarmente che il concorso straordinario previsto dall'art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 per l'assegnazione delle sedi istituite in base ai nuovi criterî da esso introdotti si inerisce nell’ambito di una più ampia riforma che ha avuto il fine, dichiarato nel comma 1, di " favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico " (v. ex plurimis , sulle previsioni dell'art. 11, Cons. St., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085).

Non è superfluo poi evidenziare come nell’economia della richiamata disciplina le farmacie di nuova istituzione vanno affidate mediante un concorso straordinario per soli titoli, in ciò derogando ai principi che governano il concorso ordinario, basato viceversa su una verifica attitudinale dei concorrenti individuali.

Nel suddetto solco, ed a mente dell’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1/2012, “ Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell'età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all'esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità. ”.

9.1. La piana lettura della richiamata disposizione, quale fatta palese dallo stesso chiaro valore semantico delle proposizioni letterali in cui si articola, espressamente prevede che i candidati possano concorrere per la gestione associata “ sommando i titoli posseduti ”.

E’, dunque, la stessa chiara previsione normativa in argomento che regge il criterio aritmetico privilegiato dalla commissione esaminatrice non evincendosi, tra l’altro, dal relativo contenuto precettivo alcun ulteriore e concorrente indicatore che autorizzi ad introdurre parametri correttivi che valgano a mitigare gli effetti rinvenienti dall’applicazione della “ littera legis ”.

La norma introduce, dunque, consapevolmente una deroga al principio meritocratico posto a base del concorso ordinario (cfr. §§ 20-21 del parere n. 69 del 3 gennaio 2018) proprio attraverso la possibilità di cumulare i punteggi per " favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge " (Cons. St. Ad. Plen., 17 gennaio 2020, n.19).

Il suddetto favor resta poi compensato attraverso la previsione dell’obbligo di mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all'esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012).

9.2. In siffatte evenienze, dunque, il punteggio per il conseguimento della farmacia risulta dal cumulo dei punteggi spettanti singolarmente a ciascun farmacista, senza che si pongano vincoli di sorta fino alla concorrenza del punteggio massimo previsto dal d.P.C.M. n. 298 del 1994 rispettivamente, per i primi dieci anni di esperienza e per le annualità successive.

In tal modo trova, dunque, piena attuazione la stessa ratio dell'art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, nella parte in cui mira ad incentivare l'aggregazione dei farmacisti con minore esperienza per consentire loro di conseguire in forma associata l'assegnazione di una sede farmaceutica, ciò che non potrebbero mai o difficilmente conseguire isolatamente in un concorso ordinario.

9.3. Né, peraltro, l’ordito normativo, in mancanza di conferenti prove che suffraghino un’applicazione distorsiva del divisato meccanismo premiante, può essere tacciato di incostituzionalità, avendo peraltro questa Sezione già scrutinato in senso negativo la relativa eccezione. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che il sistema di selezione ivi congegnato rimette alla libera valutazione dei candidati la scelta delle modalità di partecipazione in ragione della specifica e personale condizione curriculare (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2019, n.4566 riferito ad una vicenda di analogo contenuto in cui parimenti si contestava la modalità di calcolo dei punteggi derivanti dalla somma dei punteggi dei titoli conseguiti da ciascun associato e non dalla media dei punteggi conseguiti dai partecipanti in forma associata).

9.4. Opinando diversamente, verrebbe arbitrariamente introdotto nell’impianto regolatorio del sistema selettivo come sopra ricostruito un quid novi privo di qualsivoglia base giuridica che, sovrapponendosi al criterio legale incentrato sulla “ somma dei titoli posseduti dai candidati ”, consentita nel caso di gestione associata, verrebbe a regolare su basi profondamente diverse la competizione nel senso di sostituire alla somma dei titoli, e muovendo dalla recisa negazione di tale possibilità, una loro valorizzazione nella combinazione più favorevole.

Tale approdo trova, però, diretta smentita nella stessa piana lettura del corrispondente dato normativo e, ove qui privilegiato, comporterebbe la stessa elisione del concetto giuridico di partecipazione associata, in cui i candidati restano tra loro distinti cumulando i relativi requisiti, sovrapponendovi un nuovo criterio a “dimensione unitaria” ove, per fictio iuris , le esperienze verrebbero fuse in un curriculum sostanzialmente unico, ancorché vicendevolmente integrato.

10. Né, infine, hanno pregio le residue doglianze con le quali l’appellante lamenta la violazione dell’art. 9 della legge n. 221/1968, in relazione all’art. 5 del DPCM. n. 298/1991 e legge n. 362/1991, sostenendo che sarebbe stata di fatto esclusa la valutazione della ruralità nel caso di specie. Nella prospettazione attorea, sarebbe “ illegittima quindi la previsione del bando di concorso, nella parte in cui prevede che la maggiorazione di cui all'art. 9, l. n. 221 del 1968, a favore dei farmacisti rurali, non avrebbe potuto comportare il superamento del punteggio massimo complessivo da attribuirsi per l'attività professionale svolta ”.

10.1 Di contro, il giudice di prime cure ha correttamente concluso, sulla scorta di una puntuale ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, nel senso che le esperienze professionali del ricorrente e della sua associata siano state adeguatamente considerate tenendo conto della maggiorazione per la ruralità nel rispetto del tetto massimo attribuibile di 35 punti.

10.2. Tale approdo esegetico trova conforto nel più recente orientamento della giurisprudenza di questa Sezione, i cui principi vengono di seguito riproposti, siccome tuttora condivisi.

Si è, infatti, evidenziato che “ Dalla attenta lettura delle due disposizioni (art. 9, l. n. 221/1968 e l. n. 362/1991 e, quindi, art. 5, D.P.C.M. n. 298/1994 alla quale la prima rinvia) e dalla ratio alle stesse sottesa il Collegio ritiene di dover concludere che non ci si trova di fronte a norme di contenuto quasi antitetico - di cui la speciale (che prevederebbe l’attribuzione di punti in deroga al tetto dei 35 punti per l’esperienza professionale) prevale sulla generale (che prevede, invece, il tetto massimo di 35 punti), - ma a norme che si integrano, nel senso che la maggiorazione premiale si applica sommandosi ai punti attribuiti al concorrente per l’esperienza professionale, nell’ambito della quale va ascritta anche l’anzianità di servizio svolto presso una farmacia rurale, ferma restando che la somma dei due punteggi non può superare il totale di 35.Il combinato disposto della l. n. 221 del 1968 e della l. n. 362 del 1991, lungi dal vanificare l’intento del legislatore di attribuire un “premio” al farmacista che ha lavorato in sedi disagiate (id est, quelle rurali), conferma il sistema su cui si fonda il concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche, che è certamente quello di valorizzare l’esperienza professionale, ma entro limiti determinati, come dimostra l’esclusione della valutazione dei periodi di esercizio professionale superiori a venti anni (art. 5, comma 2, d.P.C.M. n. 298 del 1994).A queste conclusioni è di recente pervenuto anche il C.g.a. (sentenza 11 dicembre 2017, n. 546), che ha escluso che si possa porre una questione di gerarchia tra le diverse fonti normative posto che il regolamento approvato con il d.P.C.M. n. 298 del 1994 è stato abilitato dall’art. 4, comma 9, della legge di riordino del sistema farmaceutico n. 362 del 1991 a fissare criteri e limiti per l’attribuzione dei punteggi, e tanto la fonte secondaria ha puntualmente eseguito in aderenza ai principi di riordino contenuti nella legge di autorizzazione. Ha aggiunto che il coordinamento delle suddette disposizioni porta a ritenere che l’attribuzione della maggiorazione per ruralità vada pur sempre contenuta nei limiti del punteggio massimo attribuibile per titoli professionali, posto che l’esercizio pregresso dell’attività farmaceutica in sede rurale è tipico titolo professionale, per il quale non si vede come non debba trovare applicazione il richiamato tetto massimo di cui al citato d.P.C.M..Né ha ragione di porsi una relazione di specialità tra la legge del 1968 e quella del 1991, posto che è stata la legge del 1991 (ed il suo regolamento attuativo recato dal d.P.C.M. n. 298 del 1994) ad avere disciplinato ex novo il regime del cumulo massimo dei punti attribuibili in ragione dei titoli professionali, di guisa che non par dubbio come sia la legge anteriore a doversi leggere e coordinare con quella successiva, avente portata parzialmente abrogativa (se e nella misura in cui un candidato dovesse aver titolo, in ragione del riconoscimento della maggiorazione per ruralità, a più di 35 punti e tanto non potesse ottenere in applicazione del tetto massimo di legge) ” . Rileva infine il Collegio che “ una diversa conclusione comporterebbe che il requisito dell’esercizio professionale in sede rurale verrebbe ad assumere natura di criterio selettivo (quasi) dirimente, anche a detrimento di altri criteri espressamente presi in considerazione dalla legge istitutiva della sessione straordinaria per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche.A questi rilievi il C.g.a. n. 547 del 2017 ha aggiunto che l’attribuzione di un peso ponderale - sproporzionato al requisito della ruralità nell’attribuzione dei punteggi per titoli professionali - esporrebbe il nostro sistema regolatorio a dubbi di compatibilità comunitaria nella misura in cui l’attribuzione per intero della maggiorazione per ruralità si risolvesse in un vantaggio competitivo eccessivo in favore dei cittadini residenti (i soli, tendenzialmente, ad aver potuto maturare il requisito della ruralità) ed in una discriminazione dissimulata in danno dei non residenti, che potrebbe in definitiva rendere eccessivamente gravoso il diritto di stabilimento (art. 49 TFUE) di cittadini provenienti da altri Paesi membri dell’Unione europea, che volessero accedere in Italia all’esercizio dell’attività farmaceutica (cfr., in un caso analogo, Corte UE 1° giugno 2010 in cause C 570/07 e 571/07). Ne consegue che anche una lettura interpretativa comunitariamente orientata delle disposizioni normative dinanzi citate suggerisce di aderire alla soluzione del cumulo temperato della maggiorazione per ruralità, da riconoscere cioè pur sempre nel rispetto del tetto massimo insuperabile dei 35 punti attribuibili complessivamente dai commissari per i titoli professionali posseduti da ciascun concorrente. ” (cfr. Cons. St., sez. III, 7 aprile 2020, n. 2312;
22 febbraio 2018, n. 1135;
sez. III 2 marzo 2018 n. 1323;
n. 3119 del 2018).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.

Le spese del presente grado di giudizio, in ragione della peculiarità della vicenda qui in rilievo, possono essere compensate.