N. 04658/2014REG.PROV.COLL.

N. 05916/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5916 del 2014, proposto da:
F S, rappresentato e difeso dagli avv. L R e R S, con domicilio eletto presso Antonella Bonaccorsi in Roma, via Costabella, 12;

contro

- Azienda Ospedaliera San Camillo - Forlanini di Roma, rappresentata e difesa dagli avv. G F e V G, con domicilio eletto presso l’Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini, in Roma, piazza Forlanini, 1;
- Guido Di;

per l'annullamento

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-QUATER, n. 06676/2014, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione - affidamento incarico di direttore sostituto della U.O.C. Ostetricia e ginecologia nell'ambito del Dipartimento materno infantile;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera San Camillo - Forlanini di Roma;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 agosto 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Signore e Fratto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il TAR Lazio, con la sentenza appellata (III- quater , n. 6676/2014), ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione della deliberazione n. 279 in data 28 febbraio 2014, con cui il direttore generale dell’Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini ha conferito al dott. G.D. l’incarico di direttore sostituto dell’U.O.C. Ostetricia e ginecologia, in applicazione art. 18, comma 4, del c.c.n.l. 8 giugno 2000.

2. Ad avviso del TAR, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, poiché il conferimento di incarico dirigenziale ha ad oggetto determinazioni negoziali assunte con i poteri e le capacità del datore di lavoro e non costituisce espressione di potere di indirizzo e organizzazione degli uffici. E non rileva in contrario il fatto che sia stato preceduto da una valutazione comparativa tra gli aspiranti, posto che la procedura era riservata agli interni ed ha riguardato un incarico di natura temporanea.

3. Il dott. F.S., aspirante all’incarico e inserito nella graduatoria (con il secondo punteggio più alto), appella, sostenendo che:

a) occorreva indagare se nella disciplina per il conferimento dell’incarico fossero presenti elementi idonei a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale (e, come tale, alla giurisdizione del g.a., ex art. 63 del d.lgs. 165/2001);

b) detti elementi, nel caso in esame, sussistono, in quanto: l’avviso richiamava il regolamento aziendale approvato con deliberazione n. 1227 in data 24 ottobre 2013, e modificato con deliberazione n. 1355 in data 26 novembre 2013, il quale prevedeva criteri selettivi ed una griglia di valutazione;
detta valutazione si è concretizzata nel computo numerico di ogni singolo titolo indicato nelle domande dei partecipanti, nella compilazione di “statini” di valutazione dei curricula con attribuzione di punteggi suddivisi per categorie, e nella redazione di una graduatoria stilata a seguito di “valutazione comparativa dei curricula”;
l’incarico è stato attribuito, dichiaratamente, al primo in graduatoria;

c) è fuorviante il criterio di distinzione che (anziché sulla natura delle valutazioni) fa leva sulla qualità o posizione funzionale dei soggetti partecipanti.

4. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera, controdeducendo puntualmente, ed anche segnalando che il dott. G.D. verrà collocato in quiescenza a decorrere dal 16 settembre 2014, così che occorrerà individuare un nuovo sostituto.

5. Alla Camera di Consiglio del 28 agosto 2014, le parti hanno concordato per il passaggio in decisione dell’appello anche nel merito.

Del resto, non vi sono motivi per ritenere che la (prevedibile) breve durata dell’incarico in questione faccia venir meno l’interesse alla decisione.

6. L’appello è fondato e deve essere accolto.

6.1. E’ opportuno ricordare che, ai sensi dell’art. 63, del d. lgs. 165/2001 “ sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, ... incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali ...” (comma 1), mentre “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ...” (comma 4).

Ritiene il Collegio che il conferimento dell’incarico dirigenziale, per quanto temporaneo e riservato ai medici già dipendenti dell’Azienda, costituisca (o quanto meno, alla luce della ratio delle predette norme sul riparto delle giurisdizione, sia assimilabile a) una forma di assunzione.

In ordine alla portata applicativa dell’art. 63, cit., la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dalle aziende sanitarie per il conferimento ad un dirigente medico dell'incarico di direzione di una struttura complessa, anche solo per il suo evidente carattere fiduciario (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 27 giugno 2014, n. 3245);
mentre la giurisdizione amministrativa è stata affermata solo quando le peculiari vicende di tale affidamento consentivano di far rientrare la procedura in questione nella figura del concorso per l’assunzione al pubblico impiego (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 301).

In particolare, per individuare la giurisdizione, occorre aver riguardo al concreto atteggiarsi della procedura di conferimento;
qualora sia stata adottata una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale (ancorché l’organo aziendale di vertice, per orientarsi, si sia avvalso di indicazioni istruttorie circa i requisiti e gli incarichi svolti dagli aspiranti), resta ferma la generale attribuzione al g.o. in materia di conferimento di incarichi;
viceversa, qualora l’attività preparatoria si sia tradotta in una valutazione di titoli con attribuzione di punteggi e formazione di una graduatoria o, comunque, in una effettiva comparazione del merito, è ravvisabile la caratterizzazione tipica della procedura selettiva sia sul piano procedimentale che su quello della valutazione dei candidati, sotto il profilo della maggiore o minore idoneità all'esercizio delle funzioni da assegnare, e pertanto sussiste la giurisdizione residua del g.a. prevista dall’art. 63, comma 4, cit. (cfr. Cons. Stato, III, 4 luglio 2014, n. 3403;
5 luglio 2013 n. 3578).

6.2. Nel caso in esame, va sottolineato che:

a) l’avviso interno in data 3 dicembre 2013 ha richiamato il Regolamento aziendale per l’affidamento dell’incarico di Direttore sostituto di struttura complessa, approvato con deliberazione n. 1227) in data 24 ottobre 2013, e modificato con deliberazione n. 1355 in data 26 novembre 2013;
ed in particolare ha precisato che il Direttore sanitario avrebbe valutato i curricula e formulato la proposta di incarico al Direttore “ utilizzando i punteggi di cui all’art. 5 del Regolamento ”;

b) detto art. 5 - “ Punteggi per la dirigenza medica e sanitaria ” - prevede i punteggi massimi attribuibili per le categorie di titoli rilevanti: “ Tipologia di incarichi ricoperti ”, “ Curriculum formativo-professionale ” e “ Attività clinico-assistenziali e scientifiche ”;
è utile precisare che il precedente art. 4 disciplina la “ Procedura di valutazione comparativa dei curricula ”, attribuendo le relative incombenze al Direttore sanitario, con eventuale avvalimento del Direttore del Dipartimento di afferenza o del Direttore sanitario di Presidio;

c) risulta predisposto un prospetto “ Criteri e punteggi valutazione comparativa ”, nel quale sono state articolate e specificate le tipologie di titoli comprese nelle categorie regolamentari, ed assegnati a ciascuna i relativi punteggi;

d) la valutazione ha riguardato ogni elemento indicato nelle domande dei partecipanti e si è concretizzata nella compilazione di “ statini ” di valutazione, nei quali sono stati analiticamente riportati i titoli ed i relativi punteggi ottenuti da ciascun candidato, e nella redazione di una “ graduatoria ” conseguente alla “ valutazione comparativa dei curricula ” (cfr. nota prot. 1863 in data 14 febbraio 2014);

e) la deliberazione n. 279/2014, dopo aver “ preso atto ” dell’avvenuto espletamento delle procedure di cui all’art. 4 del Regolamento, e, quindi, “ completata la valutazione comparativa dei curricula pervenuti a seguito dell’Avviso interno, della relativa graduatoria finale ”, ha “ verificato che, nell’ambito della predetta graduatoria, il dirigente medico … con il punteggio più elevato risulta essere …” il dott. G.D., ed ha, senza ulteriori considerazioni, “ ritenuto pertanto di affidare … l’incarico ” a costui.

Il Collegio ritiene si sia in presenza di un caso limite, nel quale sono innegabili i connotati di una procedura concorsuale.

Ne è conferma la circostanza che l’impugnazione in primo grado è essenzialmente basata sull’omessa valutazione di titoli presentati dal ricorrente e sulla non corretta applicazione dei criteri di attribuzione dei punteggi stabiliti dall’art. 5 del Regolamento aziendale.

6.3. Alla luce delle peculiari vicende dell’affidamento dell’incarico in questione, va dunque affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ne consegue, ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., l’annullamento della sentenza appellata, con rinvio al giudice di primo grado.

7. Considerata le oscillazioni giurisprudenziali che caratterizzano la questione sulla giurisdizione esaminata, sussistono giustificati motivi per compensare le spese della presente fase di giudizio.