Pubblicato il 11/07/2024

N. 06211/2024REG.PROV.COLL.

N. 01794/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1794 del 2024, proposto dalla società -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la -OMISSIS- nella qualità di mandataria-OMISSIS- in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati M F, D G e F D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Quinta, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- nella qualità di mandataria dell’A.T.S.-OMISSIS-., dell’Associazione-OMISSIS--OMISSIS- -OMISSIS-e dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2024 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS- ha impugnato dinanzi al T.A.R. per la Campania la delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. Napoli 3 Sud n. -OMISSIS- con la quale è stata disposta la aggiudicazione in favore della ATI -OMISSIS- della procedura aperta per la conclusione di un Accordo Quadro, ai sensi dell’art. 54, comma 3, d.lvo n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di noleggio di automediche dotate di autista e infermiere con posizionamento sul territorio aziendale, per una durata di 48 mesi ed un valore di € 26.696.598,32, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 d.lvo cit..

Il ricorso conteneva anche l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per l’accesso integrale agli atti di gara, ivi compresa la documentazione amministrativa, la offerta tecnica e quella economica dell’aggiudicataria.

La ricorrente, che si era classificata nella graduatoria conclusiva della gara in seconda posizione, con punti 95,04, dopo l’aggiudicataria, che aveva conseguito punti 100, ha sottoposto all’esame del T.A.R. plurimi profili di doglianza, sia in sede introduttiva del giudizio che mediante i successivi motivi aggiunti, intesi a conseguire l’esclusione della controinteressata o, in via subordinata, la riedizione della gara per vizi afferenti alla composizione della commissione giudicatrice.

2. Il T.A.R., con la sentenza n. 6670 del 4 dicembre 2023, ha ravvisato l’infondatezza di tutti i motivi articolati e l’originaria ricorrente, con l’atto di appello in esame, contesta alcune delle statuizioni reiettive da essa recate, con il conseguente passaggio in giudicato di quelle non investite dai motivi di appello.

All’accoglimento dell’appello si oppongono la -OMISSIS- nella qualità di mandataria dell’Associazione Temporanea di Scopo “Apollo”, e le relative mandanti, nonché l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud.

3. La prima statuizione interessata dalla proposta domanda di riforma è quella concernente il motivo di ricorso sub V, con il quale la ricorrente, premesso che l’A.T.I. aggiudicataria aveva dichiarato, nelle giustificazioni, un utile da reinvestire per attività istituzionali, e che quindi il servizio di appalto, per espressa confessione della medesima, andava considerato attività secondaria e marginale, ai sensi dell’art. 6 del Codice del Terzo Settore, esercitabile dagli E.T.S., ai sensi della citata disposizione, solo se previsto espressamente nell’atto costitutivo o nello statuto, deduceva che, al contrario, le visure camerali delle Associazioni di Volontariato che componevano il RTI aggiudicatario consentiva di appurare che nessuna delle predette Associazioni si era avvalsa di tale facoltà, con la conseguente carenza in capo alle stesse dell’idoneità professionale necessaria per la partecipazione alla gara.

Allegava altresì la ricorrente che lo svolgimento del presente appalto quale attività secondaria era altresì incompatibile con i limiti quantitativi del D.M. n. 107/2021 (30% dei ricavi complessivi e 66% di costi) e avrebbe comportato la decadenza delle controinteressate dalla iscrizione nel Registro degli E.T.S..

La censura veniva ripresa, in termini sostanzialmente affini, con il III motivo aggiunto.

4. Il T.A.R. ha osservato, in chiave reiettiva, che “ la tesi sostenuta nel ricorso (in ordine alla natura secondaria dell’attività oggetto di appalto) non può desumersi dalla dichiarazione resa dalla controinteressata circa la destinazione degli utili ad attività istituzionali; al riguardo, non può escludersi, infatti, che quella dedotta dell’appalto debba essere ascritta proprio alle attività di interesse generale ex art. 5 del D. Lgs. n. 117/2017 che, tra l’altro, ricomprendono, alla lett. b), gli “interventi e prestazioni sanitarie”. Sotto distinto profilo, la dichiarazione resa sul reinvestimento, in conformità alla disciplina di settore, degli utili nell’attività sociale appare coerente con le previsioni contenute nell’art. 8 del D. Lgs. n. 117/2017 secondo cui: a) “Il patrimonio degli enti del Terzo settore, comprensivo di eventuali ricavi, rendite, proventi, entrate comunque denominate è utilizzato per lo svolgimento dell’attività statutaria ai fini dell’esclusivo perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale” (comma 1); b) “Ai fini di cui al comma 1, è vietata la distribuzione, anche indiretta, di utili ed avanzi di gestione, fondi e riserve comunque denominate a fondatori, associati, lavoratori e collaboratori, amministratori ed altri componenti degli organi sociali, anche nel caso di recesso o di ogni altra ipotesi di scioglimento individuale del rapporto associativo” (comma 2) ”.

5. Mediante il corrispondente motivo di appello, la parte appellante, premesso che, affinché una attività di interesse generale possa considerarsi svolta senza scopo di lucro, ai fini dell’art. 5 d.lvo n. 117/2017, la stessa deve essere eseguita a titolo gratuito ovvero dietro versamento di corrispettivi che non superano i costi effettivi, laddove quelle secondarie, di cui all’art. 6, sono tutte quelle idonee a generare utili da reinvestire secondo le previsioni dell’art. 8, e che, quindi, la differenza tra le attività di interesse generale (art. 5) e accessorie (art. 6) non è di tipo qualitativo, ovvero riferita all’oggetto dell’attività stessa, ma attiene alle modalità con le quali sono esercitare (a rimborso spese ex art. 5 o in maniera commerciale ex art. 6), come – a suo dire – confermato dalla Circolare del Ministero del Lavoro del 27 dicembre 2018, n. 20 (concernente “ Codice del Terzo settore. Adeguamenti statutari ”), deduce che le prestazioni da erogare ai fini dell’esecuzione dell’appalto oggetto del presente giudizio non sono né a titolo gratuito, né a rimborso spese, per cui esse non rientrano tra quelle di interesse generale ma, avendo natura commerciale, devono essere annoverate nell’ambito di quelle secondarie, di cui all’art. 6, potendo quindi essere esercitate solo se espressamente previste all’interno dello statuto, con la conseguente carenza in capo alla controinteressata del relativo requisito idoneativo.

6. La censura non è meritevole di accoglimento.

Va premesso che, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.lvo 3 luglio 2017, n. 117 (cd. “ Codice del Terzo Settore ”), “ sono enti del Terzo settore le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo soccorso, le associazioni, riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi, ed iscritti nel registro unico nazionale del Terzo settore ”.

Ai sensi del successivo art. 5, comma 1, “ gli enti del Terzo settore, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali, esercitano in via esclusiva o principale una o più attività di interesse generale per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale. Si considerano di interesse generale, se svolte in conformità alle norme particolari che ne disciplinano l’esercizio, le attività aventi ad oggetto:

(…)

b) interventi e prestazioni sanitarie ”.

A mente dell’art. 6, comma 1, poi, “ gli enti del Terzo settore possono esercitare attività diverse da quelle di cui all’articolo 5, a condizione che l’atto costitutivo o lo statuto lo consentano e siano secondarie e strumentali rispetto alle attività di interesse generale, secondo criteri e limiti definiti con decreto del Ministro del