Pubblicato il 26/04/2021

N. 03327/2021REG.PROV.COLL.

N. 05955/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5955 del 2020, proposto da
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A R C, M C, I P, G M R, M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M C in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Autorità per Le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

U.Di.Con. – Unione per la Difesa dei Consumatori, non costituito in giudizio;
Codacons, Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici- A.U.S.Tel Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C/O Codacons Carlo Rienzi in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 73;

per la revocazione

della sentenza n.1368/2020 del Consiglio di Stato, Sez. VI, pubblicata il 24 febbraio 2020 e non notificata, resa nell'ambito del giudizio di appello R.G. 9600/2018, ed il conseguenziale accoglimento, in sede rescissoria, dei motivi di appello proposti da Wind Tre S.p.A.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni e di Codacons e di Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici- A.U.S.Tel Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2021 il Cons. G O e uditi per le parti gli avvocati A R C, M C, I P, G M R, Paola Palmieri (avv. dello Stato), Gino Giuliano e Carlo Rienzi, in collegamento da remoto, ai sensi degli artt. 4, comma 1, del Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020 e 25 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame Wind Tre S.p.A. chiede la revocazione della sentenza n.1368 del 2020 con la quale questa Sezione ha respinto l’appello per la riforma delle sentenza del Tar Lazio, sez III n. 11303/2018 e n. 231/2019 che non avevano accolto il ricorso della società per l’annullamento della delibera n. 497 del 2017 dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni che ha sanzionato l’inottemperanza della delibera della stessa Autorità n. 121 del 2017 con la quale è stato stabilito che la fatturazione per la telefonia fissa dovesse essere mensile (e non quadrisettimanale com’era avvenuto nel biennio 2015-2017) a partire dal 23 giugno 2017.

La sezione in funzione di giudice di appello ha così riassunto i fatti di causa per quanto di interesse:

“…La Wind Tre s.p.a. a socio unico, corrente in Rho (MI) e soggetto operatore autorizzato per i servizi di comunicazione elettronica in voce (telefonia vocale fissa e mobile), dichiara d’aver introdotto nel corso del 2017, esercitando la facoltà attribuitale dall’art. 70 del D.lgs. 1° agosto 2003 n. 259 - CCE, un aumento di circa l’8,6% delle condizioni economiche per i contratti di telefonia fissa. E ciò grazie alla riduzione del periodo di rinnovo e/o fatturazione delle offerte, che passò dalla cadenza mensile ad una quadrisettimanale (28 gg). Detta Società, nel far presente d’aver informato i suoi clienti di tal manovra tariffaria e delle loro facoltà di recesso e migrazione ad altro operatore, rende noto altresì che la manovra stessa non fu contestata da AGCOM, né ritenuta illegittima o distorsiva della concorrenza, come tal Autorità chiarì all’AGCM in un procedimento per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette.

2. – L’AGCOM ritenne però che detto aumento tariffario mercé l’introduzione di una “tredicesima mensilità”, fosse pregiudizievole per l’utenza anche sotto il profilo della trasparenza, impedendo la comparabilità delle offerte.

L’unilaterale e congiunta modifica dei periodi di fatturazione da parte dei principali operatori di telefonia, in base alle segnalazioni pervenutele a cura delle Associazioni dei consumatori, aveva creato un clima d’incertezza nell’utenza, che non ebbe più chiari i parametri delle offerte. E ciò soprattutto nel mercato della telefonia fissa, tradizionalmente connotata da periodi di fatturazione ordinaria su base mensile, a sua volta coincidente con le modalità di fatturazione di altri servizi ed utenze, oltre che con la cadenza con la quale si genera usualmente il reddito mensile degli utenti. Reputò quindi l’AGCOM che tal manovra avesse determinato una compressione della «…libertà di scelta degli utenti e vanificato, anche considerate le tempistiche ed il contesto di mercato, la ratio sottesa all'esercizio del diritto di recesso nel caso di mancata accettazione di modifiche contrattuali, così come statuito dall'articolo 70, comma 4…» del CCE.

Sicché l’AGCOM, con delibera n. 121/17/CONS del 15 marzo 2017, modificò la citata delibera n. 252/16/CONS, col medesimo obiettivo di assicurare che fossero fornite agli utenti «… informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti…». Ciò in conformità all’art. 71 del CCE, il quale, attuando l’art. 8 della direttiva quadro sul servizio universale di comunicazioni elettroniche (dir. n. 2002/21/CE), proprio in tali termini delinea il principio di trasparenza a fini informativi e di scelta consapevole del consumatore. L’Autorità impose a detti operatori di telefonia, ma senza contestar loro l’aumento in sé della tariffa, di ritornare, entro il 23 giugno 2017, alla fatturazione su base mensile o suoi multipli per i servizi di telefonia fissa e ad una periodicità almeno quadrisettimanale per quelli di telefonia mobile. Tanto perché, ad avviso dell’Autorità, l’intervento de quo aveva riguardato non già libere scelte imprenditoriali degli operatori di TLC, ma le modalità della cadenza di fatturazione, rivelatasi non rispettosa della dovuta trasparenza, nei confronti degli utenti, in quanto sostanzialmente rivolta a realizzare aumenti tariffari di non immediata percezione da parte dei consumatori.

…3.2. – Con la delibera n. 497/17/CONS, l’Autorità ritenne d’aver accertato che Wind Tre s.p.a. non avesse ottemperato alle prescrizioni stabilite dalla delibera n. 121/17/CONS. Sicché l’Autorità anzitutto irrogò alla Wind Tre s.p.a. una sanzione di € 1.160.000. Inoltre le impose, secondo detta Società senza contestarle previamente alcunché e senza contraddittorio, di «… provvedere –in sede di ripristino del ciclo di fatturazione con cadenza mensile o di multipli del mese– a stornare gli importi corrispondenti al corrispettivo per il numero di giorni che, a partire dal 23 giugno 2017, non sono stati fruiti dagli utenti in termini di erogazione del servizio a causa del disallineamento fra ciclo di fatturazione quadrisettimanale e ciclo di fatturazione mensile. Nella prima fattura emessa con cadenza mensile l’operatore è tenuto a comunicare con adeguato risalto che lo storno è avvenuto in ottemperanza al presente provvedimento…».

Avverso tal statuizione e la nota 6/17/DTC, detta Società ha nuovamente adito il TAR Lazio, con il ricorso NRG 631/2018, deducendo sette articolati gruppi di censure. Nelle more di tal giudizio, il TAR ha accolto la domanda cautelare, con l’ordinanza n. 791 del 12 febbraio 2018, ritenendo che l’ingiunta restituzione monetaria dei giorni c.d. “erosi” fosse gravosa per la Società, sotto i profili economico e di concreta applicazione d’una siffatta misura. È intervenuta quindi la delibera n. 115/18/CONS del 1° marzo 2018, con la quale l’AGCOM ha revocato la precedente delibera n. 497 nella parte in cui aveva imposto la restituzione “monetaria”, sostituendo l’invero complicato meccanismo dello storno economico (sì con pagamento diretto ai consumatori, ma col paradossale effetto concreto di vincolarli all’operatore fino all’intero saldo), con quello, d’analogo risultato, dell’erogazione gratuita delle prestazioni per un numero di giorni equivalente a quello cui lo stesso ordine di storno si sarebbe riferito. La delibera n. 115 è stata a sua volta gravata dalla Wind Tre s.p.a. con l’atto per motivi aggiunti depositato il 16 marzo 2018.

Col secondo atto per motivi aggiunti del 29 marzo 2018, la ricorrente ha integrato l’impugnazione della già gravata delibera n. 115, proponendo ulteriori censure e domanda cautelare, Col terzo atto per motivi aggiunti, depositato il 14 maggio 2018, la Società ricorrente ha ulteriormente dedotto nei confronti della delibera n. 115. La ricorrente ha poi depositato, in data 21 giugno 2018, un quarto atto per motivi aggiunti, con cui s’è gravata contro il decreto presidenziale n. 9/18/Pres del

precedente 9 aprile e la ratifica di questo ad opera delibera n. 187/18/CONS dell'11 aprile 2018.

A seguito di ciò, l’AGCOM ha emanato anche la delibera n. 269/18/CONS del 6 giugno 2018, pubblicata il successivo 3 luglio, con cui l’AGCOM ha disposto, nei confronti di tutti gli operatori telefonici e, quindi, della stessa Wind Tre, un nuovo termine per l’adempimento agli obblighi di cui alle delibere nn. 112/18/CONS e seguenti, tra cui la n. 115/18/CONS. Anche contro tal statuizione la Wind Tre, in data 4 ottobre 2018, ha depositato un quinto atto per motivi