Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2014-10-14, n. 201405061

N. 05061/2014REG.PROV.COLL.

N. 08060/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8060 del 2013, proposto dalla s.r.l. Fe.Ma., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Orazio Castellana, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Appiano, n. 8;

contro

Roma Capitale, in persona del sindaco in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosalda Rocchi dell’ufficio avvocatura del Comune di Roma, presso il cui ufficio è elettivamente domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica, e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per il Comune di Roma, in persona del Soprintendente in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso il cui ufficio sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO, ROMA Sez. II ter, n. 6756/2013, resa tra le parti, concernente il diniego di rinnovo di una concessione di occupazione di suolo pubblico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per il Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2014 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Orazio Castellana ed Enrico Maggiore e l'avvocato dello Stato Fabio Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso n. 10264 del 2012, proposto al Tribunale Amministrativo per la Regione Lazio, la s.r.l. Fe.Ma. chiedeva l’annullamento della determinazione dirigenziale del 6 novembre 2012, emessa da Roma Capitale – Municipio XVII, di diniego di rinnovo della concessione di occupazione del suolo pubblico in Roma, viale Vaticano, n. 100, nonché degli atti presupposti, tra i quali, segnatamente, il decreto del 28 ottobre 2011 del Ministero per i Beni e le Attività culturali, direzione regionale per i Beni culturali e paesaggistici del Lazio con cui era stato disposto il divieto di occupazione di suolo pubblico mediante installazione di strutture e attrezzature in una fascia di 50 metri dalle Mura Pontificie e del parere della Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici del Comune di Roma.

Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:

a) violazione delle norme sul procedimento con riferimento all’art. 45 del d. lgs. n. 42 del 2004 e all’art. 17, comma 3, del d.P.R. n. 233 del 2007;

b) eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti; difetto di motivazione; violazione dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza, con riferimento al limite generale della fascia di rispetto di 50 metri dalle mura pontificie ed alla minima incidenza prospettica dell’occupazione di suolo pubblico in questione;

c) eccesso di potere per difetto dei presupposti per illegittimità derivata;

d) eccesso di potere per contraddittorietà con analoghi atti e pareri emessi in precedenza;

e) eccesso di potere per travisamento con riferimento alla non rispondenza degli elaborati allo stato dei luoghi;

f) difetto di istruttoria e di motivazione in relazione alla delibera di consiglio comunale n. 119 del 2005;

g) eccesso di potere per disparità di trattamento, risultando concesse analoghe occupazioni di suolo pubblico in zone adiacenti e in piazza Risorgimento.

2.- Il TAR Lazio con la sentenza n. 6756 del 9 luglio 2013 respingeva il ricorso, compensando le spese di giudizio.

3.- Con l’atto di appello in esame Fe.Ma. s.r.l. ha impugnato la sentenza del TAR n. 6756 del 2013, di cui chiede l’annullamento o la riforma, riproponendo in veste critica i motivi dedotti con il ricorso di primo grado.

Resistono in giudizio Roma Capitale e le amministrazioni statali.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 10 giugno 2014, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

4.- L’appello è infondato e va respinto.

5.- Il diniego di rinnovo dell’occupazione di suolo pubblico con tavolini e sedie dell’area antistante e a ridosso del muro del fabbricato al civico 100 di viale Vaticano, in cui ha sede l’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande della s.r.l. Fe.Ma., è stato adottato con determinazione dirigenziale di Roma Capitale, a seguito del parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per il Comune di Roma del 7 agosto 2012.

Nel parere è richiamato il decreto del 28 ottobre 2011, emanato dal Ministero per i Beni e le Attività culturali – Direzione regionale, in base al quale, in una fascia di rispetto di 50 metri nelle aree pubbliche prospicienti le mura pontificie, sono vietate le occupazioni di suolo pubblico mediante l’utilizzo di strutture e attrezzature.

6.- Con il primo motivo di appello la società Fe.Ma., con riferimento al decreto del 28 ottobre 2011, emanato dal Ministero per i Beni e le Attività culturali – Direzione regionale, lamenta la violazione del procedimento delineato dall’art. 45 del d. lgs. n. 42 del 2004 e dall’art. 17, comma 3 del d.P.R. n. 233 del 2007, il quale stabilisce che il Direttore regionale “ detta su proposta delle competenti soprintendenze di settore, prescrizioni di tutela indiretta ai sensi dell’art. 45 del Codice ”.

Ad avviso dell’appellante, in base alle norme citate, le Direzioni regionali per i beni culturali e paesaggistici possono imporre misure di tutela indiretta, fra cui rientrano le distanze, solamente su proposta