Pubblicato il 12/11/2020

N. 06969/2020REG.PROV.COLL.

N. 01135/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1135 del 2020, proposto da
C S,c a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M D e D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D V in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Jesiservizi S.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti

D Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L Rello Perfetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna, 39;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 37 del 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di D Service S.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Elena Quadri;

si dà atto della richiesta di passaggio in decisione presentata dagli avvocati Dugato e Perfetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

D Service S.r.l. ha impugnato, anche con motivi aggiunti, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per le Marche la determinazione n. 56 del 30 luglio 2019 con cui Jesiservizi S.r.l. ha aggiudicato al RTI C-Cir Food la procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l'affidamento del servizio a basso impatto ambientale di ristorazione scolastica per i comuni di Jesi e Monsano e di ristorazione assistenziale per l'Asp Ambito 9 limitatamente al comune di Jesi.

Il Tribunale amministrativo regionale, con sentenza n. 37 del 2020, ha accolto il ricorso per motivi aggiunti, ha respinto il ricorso incidentale e ha dichiarato improcedibile il ricorso principale.

C ha proposto appello contro la sentenza succitata, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I) erroneità della sentenza per vizio di motivazione sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà del giudicato, per avere totalmente omesso di pronunciarsi sulla legittimità della scelta della commissione giudicatrice di non tenere conto, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica di D, della documentazione integrativa sul criterio A, ovvero sull’unico motivo di impugnazione proposto da D nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado;

II) erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento dei fatti nella parte in cui, da un lato, ha accolto il primo dei motivi aggiunti proposti da D con riferimento ai punteggi attribuiti all’aggiudicataria nei verbali del 12 e 17 luglio 2019 in relazione al sub elemento B.3 “ Introduzione di attrezzatura idonea a produrre preparati di carne e pesce nelle cucine che servono le scuole e di omogenizzatore adatto all’uso delle diete per disfagia nella cucina che serve la casa di riposo ”;
dall’altro, ha rigettato il ricorso incidentale di C.

Si è costituita per resistere all’appello D Service S.r.l., che ha, altresì, proposto appello incidentale.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 29 ottobre 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da C contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche n. 37 del 2020, che ha accolto il ricorso per motivi aggiunti di D per l’annullamento della determinazione n. 56 del 30 luglio 2019 con cui Jesiservizi S.r.l. ha aggiudicato al RTI C-Cir Food la procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l'affidamento del servizio a basso impatto ambientale di ristorazione scolastica per i comuni di Jesi e Monsano e di ristorazione assistenziale per l'Asp Ambito 9 limitatamente al comune di Jesi, respingendo il ricorso incidentale di C.

Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, che avrebbe totalmente omesso di pronunciarsi sulla legittimità della scelta della commissione giudicatrice di non tenere conto, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica di D, della documentazione integrativa sul criterio A, ovvero sull’unico motivo di impugnazione proposto da D nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, rilevando, dunque, un evidente vizio di motivazione della sentenza di primo grado sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà del giudicato.

Con il secondo motivo l’appellante censura che la sentenza impugnata sarebbe manifestamente errata per contraddittorietà e travisamento dei fatti nella parte in cui, da un lato, ha accolto il primo dei motivi aggiunti proposti da D con riferimento ai punteggi attribuiti all’aggiudicataria nei verbali del 12 e 17 luglio 2019 in relazione al sub elemento B.3 “ Introduzione di attrezzatura idonea a produrre preparati di carne e pesce nelle cucine che servono le scuole e di omogenizzatore adatto all’uso delle diete per disfagia nella cucina che serve la casa di riposo ”;
dall’altro, ha rigettato il ricorso incidentale di C.

L’art. 18 del disciplinare di gara prevedeva un criterio di valutazione, per un massimo di 2 punti, in relazione al numero di cucine dotate di attrezzature (criterio B.3.1) ed un criterio di valutazione, per un massimo di 3 punti, in ragione delle caratteristiche dell’attrezzatura proposta (criterio B.3.2). Ciò, per un totale di massimo 5 punti. Con specifico riferimento al criterio B.3.1, la concorrente avrebbe ottenuto 0,67 punti per ogni cucina attrezzata delle tre indicate dal disciplinare (centro cottura comunale RSA Vittorio Emanuele, cucina asilo nido Romero, cucina centro cottura comune di Monsano).

Con riferimento al criterio B.

3.1 il RTI C/Cir Food ha conseguito 1,34 punti (0,67 per 2), avendo la commissione considerato attrezzate due delle tre cucine previste per l’esecuzione del servizio. Più precisamente, nell’offerta tecnica del RTI C veniva dotata di polpettatrice e di omogenizzatore la cucina centralizzata RSA Vittorio Emanuele del Comune di Jesi, munita, altresì, della cella frigo e di contenitori termici per il trasporto dei pasti. La commissione ha ritenuto che l’attrezzatura offerta dal RTI C, sebbene collocata presso la cucina centrale RSA, dovesse essere considerata anche a servizio dell’A N Oscar Romero in ragione dell’analisi del piano dei trasporti dei pasti di cui all’offerta della RTI, in cui si spiegava che la cucina dell’asilo nido Oscar Romero di Jesi, addetta alla preparazione dei pasti per i bambini del nido, è funzionalmente collegata al centro di cottura principale sempre ubicato nel medesimo Comune.

Seguendo la stessa lettura estensiva del disciplinare, con riferimento al criterio B.3.1, la commissione ha attribuito a D il punteggio massimo di 2, considerando attrezzate tutte e tre le cucine in gara, nonostante D avesse dotato di polpettatrice ed hamburgatrice (gli unici strumenti idonei a ultimare la composizione del preparato) soltanto quella del RSA Jesi. Le rimanenti due cucine di Monsano e dell’asilo nido Oscar Romero erano infatti dotate unicamente della pressa, strumento avente l’unica funzione di agevolare la formattazione del singolo pezzo utilizzato a valle della procedura ma di per sé non idoneo “ a produrre preparati di carne e pesce nelle cucine che servono le scuole ”. In sostanza, la commissione aveva ritenuto valutabili tanto per C come per D attrezzature strettamente utilizzate nella produzione del preparato (hamburgatrice o polpettatrice e omogeneizzatore offerte sia da D che da C), ed ulteriori attrezzature non strettamente necessarie al preparato (cella frigorifera per C e pressatrice per D) ritenendole comunque funzionali nel processo di preparazione del prodotto.

Per l’appellante, nell’accogliere il ricorso per motivi aggiunti, la sentenza avrebbe, sostanzialmente, proceduto ad una nuova valutazione dell’idoneità delle attrezzature. In particolare, a fronte della valutazione operata dalla stazione appaltante in merito al riconoscimento a C di due centri di cottura, con positiva valutazione della sufficienza di una “cella frigo” a servire due cucine, il Giudice, con proprio autonomo giudizio e senza che mai la ricorrente avesse avanzato censure al riguardo e puntualmente dirette a contestare l’adeguatezza della cella frigo, avrebbe operato una rinnovazione della valutazione, avulsa dalle contestazioni della ricorrente e sarebbe giunto ad un apprezzamento diverso da quello operato dalla commissione giudicatrice. In particolare, avrebbe ritenuto che “la cella frigo”, per le sue dimensioni, non potesse essere facilmente trasportabile e dunque non potessero essere riconosciuti a C centri di cottura ulteriori rispetto a quelli in cui la cella frigo è ubicata. La statuizione, per un verso, esorbiterebbe dai confini del sindacato giurisdizionale;
in secondo luogo, assumendo come fatto una mera allegazione in udienza, peraltro travisata, dell’avvocato della stazione appaltante, sarebbe giunta ad una conclusione tecnicamente errata (cella frigorifera trasportabile invece che mobile), manifestamente alterando il contenuto della proposta tecnica di C.

La sentenza avrebbe, inoltre, respinto erroneamente il ricorso incidentale, con cui C aveva impugnato i verbali del 12 e 17 luglio 2019: se il Tribunale amministrativo regionale avesse accolto una lettura restrittiva delle disposizioni del bando, come suggerita da D, annullando i verbali, i punteggi avrebbero dovuto essere annullati anche nella parte in cui avevano attribuito 2 punti a D, in ragione del fatto che l’unica cucina valutabile offerta dalla stessa era quella della RSA di Jesi, atteso che il disciplinare, all’art. 18, non avrebbe potuto che essere letto, ai fini dell’attribuzione del punteggio, come finalizzato a premiare l’introduzione di sole due attrezzature, ovvero l’hamburgatrice (o polpettatrice) e l’omogenizzatore, a nulla rilevando le altre dotazioni indicate dalle concorrenti, tra cui le presse offerte da D nell’asilo nido e nel Comune di Monsano, che, come si evincerebbe chiaramente dalle relative schede tecniche, hanno la sola funzione di agevolare la formattazione del singolo pezzo e non la produzione dell’impasto e delle polpette;
funzioni, queste ultime, caratteristiche solo ed esclusivamente di una polpettatrice.

Le attrezzature offerte da D presenti nei due centri cottura erano infatti presse manuali, ovvero strumenti non automatici, che permettono la formattazione di un impasto, ma senza sminuzzare o amalgamare e, quindi, insuscettibili di contribuire in alcun modo alla produzione di un preparato. Invero, tale strumento non consentirebbe di realizzare quello che la definizione legale del Regolamento CE n 853/2004 descrive come “preparato di carne”: “ carni fresche, incluse le carni ridotte in frammenti, che hanno subito un'aggiunta di prodotti alimentari, condimenti o additivi o trattamenti non sufficienti a modificare la struttura muscolo-fibrosa interna della carne e ad eliminare quindi le caratteristiche delle carni fresche ”.

Il motivo, che contiene le censure essenziali che concernono la valutazione dell’amministrazione su quante cucine potessero o meno considerarsi attrezzate, è fondato.

Invero, ai sensi del subcriterio B.