Pubblicato il 13/02/2020

N. 01129/2020REG.PROV.COLL.

N. 07416/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7416 del 2018, proposto da
Comune di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato B D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Farmacia Martina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini n. 36;
Azienda Sanitaria Locale di Taranto, Ordine dei Farmacisti di Taranto, Farmacia Nunziata Bastelli non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00937/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Farmacia Martina e di Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. G T e uditi per le parti gli avvocati B D, Luigi Quinto su delega dell’avv. P Q e Maria Grimaldi su delega dell’avv. M R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 937/2018 il T.A.R. della Puglia, sez. staccata di Lecce, II Sezione interna, ha accolto, nei sensi di seguito specificati, il ricorso, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, proposti dalla Farmacia Martina nei confronti del Comune di Taranto e della Azienda Sanitaria Locale di Taranto e della regione Puglia, per l’annullamento della deliberazione n. 1583 dell’11.10.2016 con la quale la Giunta della Regione Puglia ha confermato con modifiche dei confini le nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Taranto n. 60 e n. 61 ed approvato l’individuazione delle 3 zone da assegnare per il decentramento delle sedi farmaceutiche, nonché della deliberazione n. 888 del 7 giugno 2017 con la quale la Giunta della Regione Puglia ha approvato la delimitazione delle 59 sedi farmaceutiche già istituite nel Comune di Taranto.

All’esito dell’istruttoria disposta in giudizio, e verificato che a seguito del nuovo assetto comunale delle farmacia la “ la zona della ricorrente finisce per avere un numero di abitanti… di molto inferiore rispetto al numero di abitanti delle altre zone che oscillano da 4.000 ad oltre 5.000 ed in alcuni casi molto di più e peraltro inferiore a quel parametro di 3.300”, il T.A.R., ritenuto che tale effetto fosse da ricollegare all’istituzione della zona farmaceutica n. 61 (e non anche all’istituzione della zona n. 60), ha annullato per quanto di ragione i provvedimenti impugnati, disponendo che “è dunque solo la sede n. 61 che andrà rilocalizzata in modo da evitare siffatta illegittima lesione nei confronti della farmacia Martina ”.

Il Comune di Taranto ha impugnato la citata sentenza con ricorso in appello notificato il 10 settembre 2018 e depositato il successivo 24 settembre.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Puglia e la farmacia Martina.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019.

2. L’appellante critica la sentenza impugnata in primo luogo nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, per non avere la ricorrente impugnato la Delibera della Giunta Regionale n. 1847 del 19 ottobre 2015, istitutiva – con relativa localizzazione – delle due nuove sedi farmaceutiche, nella parte in cui ha ritenuto che la modifica dei confini delle zone nn. 60 e 61 operata dalla successiva (ed impugnata) delibera n. 1583/2016 superasse l’assetto d’interessi portato dal precedente provvedimento, e determinasse quindi il sorgere dell’interesse della ricorrente.

Deduce sul punto il Comune appellante che “ l’odierna appellata non ha mai censurato la perimetrazione stradale delle nuove sedi farmaceutiche, solo parzialmente modificata dalla DGR n. 1583/2016 (le aree individuate per le nuove sedi sono rimaste sostanzialmente le stesse previste dalla DGR n. 1847/2015), ma si è sempre genericamente lamentata della istituzione in sé di queste ultime ed in particolare della n. 61, che le avrebbe tolto una zona di fatto utile (istituzione avvenuta con la DGR n. 1847/2015), per cui non si vede come la presunta lesione possa considerarsi discendere dalla DGR n. 1583/2016 e non dalla DGR n. 1847/2015. (….) delle due l’una: o la lesione asserita dalla ricorrente discende già dalla Delibera della Giunta Regionale Pugliese n. 1847/2015 che ha istituito le due nuove sedi farmaceutiche nn. 60 e 61 – con manifesta tardività e inammissibilità del ricorso introduttivo – oppure neanche la successiva DGR n. 1583/2016 può considerarsi lesiva della posizione della ricorrente, atteso che attraverso la stessa neanche un abitante è stato sottratto alla zona attribuita alla Farmacia Martina né con la medesima sono stati definiti i confini delle farmacie già esistenti – con evidente carenza di interesse ”.

3. L’appellante contesta inoltre il capo di sentenza che afferma il decremento del bacino di utenza della farmacia Martina in conseguenza dell’istituzione della sede n. 61, atteso che le delibere in questione non avrebbero comunque modificato la relativa area di pertinenza: “ la perimetrazione della zona assegnata alla Dr.ssa Martina non è stata modificata dagli atti impugnati, per cui non si comprende come e quando possa essersi verificato detto decremento di popolazione all’interno della suddetta area ”.

Avrebbe comunque errato il T.A.R. nel ritenere che l’istituzione della nuova sede, determinando una riduzione del bacino di utenza della Farmacia Martina al di sotto dei 3.300 abitanti, avrebbe dovuto orientare l’amministrazione comunale ad una nuova perimetrazione delle sedi tale da ristabilire tale rapporto.

Lamenta l’appellante che i primi giudici non hanno considerato gli argomenti dallo stesso rappresentati nel giudizio di primo grado, in relazione ai fattori che legittimerebbero l’esercizio della discrezionalità nel senso portato dai provvedimenti impugnati: “ l’espansione del territorio comunale e della popolazione nella direzione delle zone individuate per l’istituzione delle nuove sedi, nonché l’estremo diradamento delle farmacie insistenti in dette area (con una distanza media tra le sedi di 2.387 metri) rispetto ad altre zone della città, come ad esempio il Borgo cittadino in cui vi è una maggiore densità di farmacie pur in presenza di una popolazione inferiore a quella residente nella circoscrizione Talsano-Lama-San Vito, interessata dalle nuove istituzioni ”

4. Oggetto di censura è anche la mancata considerazione da parte della sentenza impugnata del fatto che nel perimetro di pertinenza della Farmacia Martina si collocherebbero via Lama, Circonvallazione dei Fiori e via Primule.

5. Ulteriore vizio logico della sentenza impugnata sarebbe quello di avere confuso la zona perimetrata dall’amministrazione come area delimitante il bacino di utenza della Farmacia Martina, con un’area “di fatto” di pertinenza della stessa (“tutta la parte di territorio antistante la sua zona e fino al mare”).

Sul punto si difende l’appellata osservando che “ La questione non è quella di difendere una “area di fatto di pertinenza” quanto invece di valutare se, in conseguenza della nuova sede farmaceutica, vi siano effetti negativi sulla farmacia Martina ”

6. Va osservato anzitutto che il TAR ha rigettato censure di carattere formale e procedimentale non riproposte in appello: su tale capo di sentenza si è formato il giudicato.

7. L’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del provvedimento presupposto immediatamente lesivo, respinta dal TAR e riproposta in appello sia dal Comune che dalla Regione, è infondata.

È vero che la ricorrente contestava non già la perimetrazione, ma la stessa istituzione delle due nuove sedi farmaceutiche (oggetto della prima delibera).

È tuttavia anche vero che le censure concernono la necessità di una complessiva riperimetrazione del territorio comunale, e rispetto a questa specifica pretesa assume valore lesivo la seconda delibera, che modificando la perimetrazione delle due nuove zone comporta il lamentato decremento (di utenti e non di territorio).

L’effetto lesivo, in questi termini, si è potuto apprezzare solo a seguito della nuova perimetrazione.

8. Nel merito, il ricorso in appello è fondato.

Il Comune di Taranto, sia nel ricorso in appello che nella memoria di replica, fondatamente contesta che la pretesa dell’appellata possa ricondursi nell’ambito della tipologia di censure, inerenti macroscopici profili di illogicità od irragionevolezza della scelta discrezionale, costituenti il ristretto margine di sindacato giurisdizionale sui provvedimenti di localizzazione delle farmacie nel territorio comunale (tanto più che la sentenza appellata non le ha neppure qualificate in tali termini, incentrando la propria statuizione unicamente sul superamento del rapporto 3.300 abitanti/1 farmacia).

L’appellata nella memoria di replica precisa che “ la profonda sperequazione tra alcune sedi farmaceutiche (…) non può che portare a quei vizi di illogicità e a quella erronea presupposizione che è stata denunciata fin dal ricorso introduttivo ”.

In argomento è vero che la sentenza di questa Sezione n. 1153/2015 ha ritenuto manifestamente irragionevole e priva di adeguata motivazione la distribuzione manifestamente squilibrata delle sedi sul territorio comunale.

È tuttavia altrettanto vero, con riferimento alla pretesa di calare tale affermazione di principio con riferimento al caso di specie, che nel ricorso di primo grado lo squilibrio viene dedotto (e nella sentenza impugnata viene ritenuto illegittimo), unicamente in termini di deviazione dal parametro dei 3.300 abitanti (art. 11, d.l. n. 1/2012, convertito dalla legge n. 27/2012): che di per sé non costituisce un vizio della perimetrazione.

La sentenza n. 22/2016 di questa Sezione ha in proposito chiarito che “ il parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti è stabilito dalla legge solo ai fini della determinazione del numero complessivo di farmacie spettanti al Comune e non anche per dimensionare con precisione le aree assegnate alle singole sedi farmaceutiche, posto che gli utenti sono sempre liberi di rivolgersi a qualsiasi farmacia, non essendo tenuti a servirsi di quella territorialmente competente secondo la loro residenza” (nello stesso senso le sentenze n. 1659/2016 e 4231/2018).

Quest’ultima, in particolare, ha affermato che “ alla realizzazione dell’equa distribuzione concorrono plurimi fattori diversi dal numero di residenti, quali in primo luogo l’individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, le correlate valutazioni di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti l’area del merito amministrativo” .

Il ricorso di primo grado si fonda dunque su di una pretesa, relativa al mantenimento in fieri di un bacino di utenza pari o superiore alle 3.300 unità, che non trova fondamento nell’invocato parametro normativo.

9. Anche a voler superare il superiore profilo, l’accoglimento della pretesa dell’appellata implicherebbe ulteriormente:

a) che l’interesse (tutelato) della ricorrente può anche consistere nella difesa di una situazione di fatto, e nella pretesa ad un aumento del proprio bacino di utenza;

b) che la pretesa alla equa distribuzione sul territorio debba essere valutata anche in chiave dinamica;
c) che tutto ciò possa ridondare in termini di sindacato debole, vale a dire oltre la soglia della (non espressamente dedotta) illogicità od irragionevolezza della scelta compiuta nella istituzione e perimetrazione delle due nuove sedi.

Nessuna di tali affermazioni è in realtà autorizzata dal parametro normativo.

La nozione di bacino di fatto della farmacia può rilevare, al più, ai fini della legittimazione e dell’interesse, non anche in punto di fondatezza della relativa pretesa nel merito.

Le difese dell’appellata in relazione al secondo motivo di appello confermano in realtà la fondatezza del mezzo, laddove ammettono che l’interesse della ricorrente in primo grado non era de damno vitando , bensì de lucro captando (“ Quanto alla asserita circostanza che la zona della Farmacia Martina non avrebbe subito alcun decremento, è appena il caso di osservare che, quand’anche ciò fosse vero, tanto non eliminerebbe l’interesse della Martina ad impugnare le deliberazioni regionali. Queste, definendo la perimetrazione, si sono rideterminate sulle stesse;
per un verso, la istituzione di una nuova sede e la sua perimetrazione precludeva di far rientrare alcune parti del territorio nella zona della Farmacia Martina;
per altro verso, la novità costituita dalla nuova zona, implicando una sua perimetrazione, dava titolo alla Martina di contestare quella perimetrazione o la mancata riperimetrazione in ampliamento della sua zona ”).

Prima della istituzione delle due nuove zone, in altre parole, la Farmacia Martina poteva contare su di un bacino di utenza non corrispondente alla perimetrazione della zona di propria pertinenza, ma più ampio, perché includente in fatto anche le aree limitrofe, non appartenenti ad alcuna sede fino alla loro inclusione nella nuova perimetrazione.

La pretesa al mantenimento di tale posizione appare comunque infondata sia alla luce delle risultanze di fatto, che in relazione ai margini del sindacato giurisdizionale sull’ampia discrezionalità che la norma attributiva rimette all’amministrazione.

L’appellata replica che il parametro costituito dalla distribuzione delle sedi farmaceutiche in funzione della popolazione residente è un parametro dinamico e non statico, e che in tal senso andrebbe operata la relativa verifica: sicché il vantaggio di fatto prima sussistente sarebbe stato perduto in forza della istituzione delle nuove sedi.

Anche tale argomentazione ha tuttavia riguardo alla difesa di una posizione di mercato di fatto, che non impinge sull’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione, orientata alla razionale distribuzione delle farmacie sul territorio, ma che anzi cozza con l’interesse pubblico ad una più capillare presenza sul territorio di sedi farmaceutiche, purché – come in questo caso - non irragionevolmente allocate.

In argomento anche la Regione in memoria contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha rilevato un decremento che si riferisce ad una situazione di fatto e non al bacino di utenza (immodificato) perimetrato dalle zone comunali.

Del resto, se dovere dell’amministrazione è quello di una logica e razionale perimetrazione, il decremento di fatto del bacino di utenza a perimetrazione immutata è evidentemente la conseguenza di una mobilità dell’utenza, prima costretta ad una migrazione territoriale per procurarsi i farmaci, verso nuove sedi più agevolmente raggiungibili: il che, nel rispetto dei più volte riscontrati parametri di ragionevolezza e logicità, è proprio l’obiettivo corrispondente con la tutela del sottostante interesse pubblico.

10. L’appello è pertanto fondato e come tale deve essere accolto, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza impugnata.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.