N. 05445/2014REG.PROV.COLL.

N. 01026/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2012, proposto da:
Gas Plus Reti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. M Z, A F C, con domicilio eletto presso M Z in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Comune di Offlaga, rappresentato e difeso dagli avv. F B, G S, G Rdori, Silvano Venturi, con domicilio eletto presso G Rdori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, SEZ. STACCATA DI BRESCIA, Sez. II n. 1770/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS - RIS. DANNI;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Offlaga;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato e Ramadori, per delega di Sina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Gas Plus Reti Srl, concessionaria (attraverso Bagnolo Gas S.p.a. successivamente incorporata) del servizio di distribuzione del gas metano presso il Comune di Offlaga in virtù dell’atto di concessione sottoscritto il 29/7/1982 e di successivo atto di integrazione, con durata della gestione inizialmente prorogata sino al 31 dicembre 2022 e poi fissata al 31 dicembre 2012 dall’art. 15 D. Lgs. 164/2000, ricorreva davanti alla Sezione staccata di Brescia del TAR della Lombardia avverso la riduzione disposta dal Comune al 31 dicembre 2009 (ricorso n. 161/2010), lamentando anche l’incongruità della misura dell’indennizzo, per la quale veniva attivata anche parallela procedura arbitrale.

Con successivo ricorso la Gas Plus Reti impugnava la decisione comunale di indire licitazione privata per l’affidamento del servizio e proponeva altresì motivi aggiunti avverso l’indizione propriamente detta e la determinazione di mantenere in carico al Comune l’indennizzo spettante al gestore uscente per la devoluzione degli impianti.

Di seguito veniva pubblicato il bando, anch’esso impugnato davanti al giudice amministrativo, ma che veniva poi annullato in sede di autotutela, causando quindi la dichiarazione di improcedibilità del medesimo ricorso.

L’amministrazione comunale procedeva quindi il 1° marzo 2011 all’indizione di un nuovo bando con analoghi contenuti e la previsione del versamento al Comune, da parte del futuro affidatario, di una somma una tantum di €. 300.000,00 oltre al canone di gestione.

Anche tale secondo bando veniva impugnato davanti alla Sezione staccata di Brescia, dando tra l’altro conto dell’emanazione del D.M. 19 gennaio 2011, il quale aveva sancito l’obbligo di procedere all’aggiudicazione del servizio unicamente in relazione all’intero ambito territoriale.

Gli atti impugnati venivano sospesi in sede di appello cautelare, ma infine il TAR Brescia con sentenza n. 1770 del 16 dicembre 2011, respingeva le domande formulate da Gas Plus Reti con i motivi aggiunti al ricorso n. 161/10, nonché con il ricorso n. 467/2011 e relativi motivi aggiunti, ovverosia le domande per le quali la medesima aveva tuttora interesse.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 6 febbraio 2012, la Gas Reti Plus Srl impugnava la sentenza di primo grado, sostenendone l’erroneità a cominciare dall’applicazione della normativa sopravvenuta.

Sostiene in primo luogo l’appellante che il 31 marzo 2011 è intervenuta la pubblicazione del D.M. 19 gennaio 2011, con il quale è stato sancito l’obbligo di procedere all’aggiudicazione del servizio unicamente in relazione ad un intero ambito territoriale, con la sola eccezione delle procedure in corso “per le quali non era stato pubblicato il bando o non era decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara”. Dunque la procedura indetta dal Comune di Offlaga non avrebbe potuto proseguire, in quanto al 31 marzo 2011 non era stato nemmeno reso noto il termine per la presentazione delle offerte; perciò tutti gli atti successivi dovevano ritenersi illegittimi, né poteva giovare il successivo art. 24 co. 4 D. Lgs. 1 giugno 2011 n. 93, il quale secondo il TAR avrebbe avuto effetto sanante, non recando invece tale norma alcuna portata di sanatoria oppure valore retroattivo.

Detto art. 24 co. 4 subordina infatti la procedibilità delle gare in corso indette dai singoli Comuni all’avvenuta