N. 05445/2014REG.PROV.COLL.

N. 01026/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2012, proposto da:
Gas Plus Reti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. M Z, A F C, con domicilio eletto presso M Z in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Comune di Offlaga, rappresentato e difeso dagli avv. F B, G S, G Rdori, Silvano Venturi, con domicilio eletto presso G Rdori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, SEZ. STACCATA DI BRESCIA, Sez. II n. 1770/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS - RIS. DANNI;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Offlaga;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato e Ramadori, per delega di Sina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Gas Plus Reti Srl, concessionaria (attraverso Bagnolo Gas S.p.a. successivamente incorporata) del servizio di distribuzione del gas metano presso il Comune di Offlaga in virtù dell’atto di concessione sottoscritto il 29/7/1982 e di successivo atto di integrazione, con durata della gestione inizialmente prorogata sino al 31 dicembre 2022 e poi fissata al 31 dicembre 2012 dall’art. 15 D. Lgs. 164/2000, ricorreva davanti alla Sezione staccata di Brescia del TAR della Lombardia avverso la riduzione disposta dal Comune al 31 dicembre 2009 (ricorso n. 161/2010), lamentando anche l’incongruità della misura dell’indennizzo, per la quale veniva attivata anche parallela procedura arbitrale.

Con successivo ricorso la Gas Plus Reti impugnava la decisione comunale di indire licitazione privata per l’affidamento del servizio e proponeva altresì motivi aggiunti avverso l’indizione propriamente detta e la determinazione di mantenere in carico al Comune l’indennizzo spettante al gestore uscente per la devoluzione degli impianti.

Di seguito veniva pubblicato il bando, anch’esso impugnato davanti al giudice amministrativo, ma che veniva poi annullato in sede di autotutela, causando quindi la dichiarazione di improcedibilità del medesimo ricorso.

L’amministrazione comunale procedeva quindi il 1° marzo 2011 all’indizione di un nuovo bando con analoghi contenuti e la previsione del versamento al Comune, da parte del futuro affidatario, di una somma una tantum di €. 300.000,00 oltre al canone di gestione.

Anche tale secondo bando veniva impugnato davanti alla Sezione staccata di Brescia, dando tra l’altro conto dell’emanazione del D.M. 19 gennaio 2011, il quale aveva sancito l’obbligo di procedere all’aggiudicazione del servizio unicamente in relazione all’intero ambito territoriale.

Gli atti impugnati venivano sospesi in sede di appello cautelare, ma infine il

TAR

Brescia con sentenza n. 1770 del 16 dicembre 2011, respingeva le domande formulate da Gas Plus Reti con i motivi aggiunti al ricorso n. 161/10, nonché con il ricorso n. 467/2011 e relativi motivi aggiunti, ovverosia le domande per le quali la medesima aveva tuttora interesse.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 6 febbraio 2012, la Gas Reti Plus Srl impugnava la sentenza di primo grado, sostenendone l’erroneità a cominciare dall’applicazione della normativa sopravvenuta.

Sostiene in primo luogo l’appellante che il 31 marzo 2011 è intervenuta la pubblicazione del D.M. 19 gennaio 2011, con il quale è stato sancito l’obbligo di procedere all’aggiudicazione del servizio unicamente in relazione ad un intero ambito territoriale, con la sola eccezione delle procedure in corso “per le quali non era stato pubblicato il bando o non era decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara”. Dunque la procedura indetta dal Comune di Offlaga non avrebbe potuto proseguire, in quanto al 31 marzo 2011 non era stato nemmeno reso noto il termine per la presentazione delle offerte;
perciò tutti gli atti successivi dovevano ritenersi illegittimi, né poteva giovare il successivo art. 24 co. 4 D. Lgs. 1 giugno 2011 n. 93, il quale secondo il TAR avrebbe avuto effetto sanante, non recando invece tale norma alcuna portata di sanatoria oppure valore retroattivo.

Detto art. 24 co. 4 subordina infatti la procedibilità delle gare in corso indette dai singoli Comuni all’avvenuta quantificazione negli atti di gara, del valore di rimborso dovuto al gestore uscente, elemento assente nel caso in esame.

In secondo luogo la determinazione del Comune di assumere l’onere di corrispondere al gestore uscente l’importo pari al valore residuo degli impianti e contemporaneamente di non prevedere alcuno stanziamento, rinviando a modalità del tutto inattendibili, appare in insanabile conflitto con le norme in materia di copertura finanziaria delle spese ed in particolare con l’art. 191 D. Lgs. 267/2000. Il finanziamento derivante dalla futura gestione non ha valore di copertura e concretizza sostanzialmente un indebitamento inammissibile, in quanto non rivolto a spese per investimento e comunque al di fuori delle possibilità di rientrare in mutui o altre forme di finanziamento esistenti sul mercato. In ogni caso il futuro canone non può essere destinato al rimborso di un finanziamento in quanto entrata corrente, oltre a non essere nemmeno quantificabile al momento., visto poi che la procedura arbitrale non è stata ancora avviata e viste le divergenze radicali di stima tra le due parti.

In terzo luogo il bando stabilisce che oltre al canone di affidamento, all’atto dell firma del contratto il gestore dovrà versare al Comune la somma una tantum di €. 300.000,00;
tali condizioni prefigurano condizioni di gara assolutamente irragionevoli, non essendo accompagnate dall’indicazione di un canone minimo;
ciò nonostante il bando prevede l’attribuzione sino ad un massimo di 72 punti su 100 per il canone annuo offerto, canone che l’Ente si attende in €. 125.000,00, situazione difficilmente realizzabile calcolando la debenza una tantum , se non pregiudicando gli standard del servizio.

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese, insistendo anche per il risarcimento dei danni subiti.

Si costituiva in giudizio il Comune di Offlaga, sostenendo in parte l’inammissibilità ed in parte l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Sostiene in sintesi con il primo motivo l’appellante Gas Plus Reti, che l’entrata in vigore il 1° aprile 2011 del d.m. 19 gennaio 2011 recante “Determinazione degli ambiti territoriali nel settore della distribuzione del gas naturale” avrebbe inibito, con l’art. 3 comma 3, la possibilità per i singoli Comuni di bandire gare per la distribuzione del gas e la fase procedimentale cui era pervenuta la gara bandita dal Comune di Offlaga non avrebbe avuto i requisiti per essere portata a compimento, non essendo stato nemmeno reso noto il termine per la presentazione delle offerte.

Né l’art. 24 comma 4 del D. Lgs. 1/6/2011 n. 93 avrebbe avuto portata sanante, come affermato dal TAR, non recando invece tale norma alcuna portata di sanatoria oppure valore retroattivo, in quanto tale norma avrebbe subordinato la procedibilità delle gare in corso indette dai singoli Comuni all’avvenuta quantificazione, negli atti di gara, del valore di rimborso dovuto al gestore uscente, elemento assente nel caso in esame.

Il Collegio ritiene la correttezza delle conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado, richiamate dalle difese comunali.

L’art. 3 comma 3 del d.m. 19 gennaio 2011 statuisce che “Ai sensi dell'articolo 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, e per ultimo modificato dall'articolo 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99, a decorrere dall'entrata in vigore del presente provvedimento le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione gas previsto dall'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, per le quali non è stato pubblicato il bando o non è decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara sono aggiudicate unicamente relativamente agli ambiti determinati nell'allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento. Il gestore uscente, ai sensi dell'articolo 14, comma 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento”.

L’art. 24 comma 4 del D. Lgs. 1/6/2011 n. 93, entrato in vigore il 29 giugno successivo e la cui efficacia sanante della procedura indetta dal Comune di Offlaga è contestata dall’appellante, stabilisce che “Gli enti locali che, per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del presente decreto, in caso di procedura di gara aperta, abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, includenti in entrambi i casi la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano pervenuti all'aggiudicazione dell'impresa vincitrice, possono procedere all'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara. Fatto salvo quanto previsto dal periodo precedente, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'articolo 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222”.

L’antinomia venutasi a creare è palese, poiché dalle previsioni del D. Lgs. n. 93/2011 scaturisce inevitabilmente la legittimità della procedura in questione, visto che alla data del 29 giugno 2011 il bando di gara era stato pubblicato da tempo – 1 marzo 2011 – ed anche la lettera di invito era stata inviata con il termine di ultimo di presentazione delle offerte fissato al 13 giugno 2011.

Ora, da un lato, appare del tutto corretta la risoluzione del contrasto adottata dal TAR la quale, secondo il criterio della gerarchia delle fonti, ha ritenuto che l’atto avente valore di legge – il decreto legislativo n. 93/2011 – dovesse prevalere su di un atto amministrativo come il decreto ministeriale.

Né può essere invocata, come mosso da Gas Plus Reti, un’assenza di efficacia retroattiva nell’art. 24 comma 4 sopra descritto: dall’interpretazione letterale dell’art. 24 scaturisce che il fine del comma 4 è proprio quello di disciplinare il destino dei bandi già pubblicati al 29 giugno 2011 e di salvaguardarne la legittimità, permettendo la procedibilità delle relative gare, in deroga al nuovo sistema della distribuzione del gas per ambiti territoriali ottimali.

Quanto al requisito del valore di rimborso al gestore uscente, appare del tutto corretto il richiamo all’assunzione diretta da parte della P.A. dell’onere di corrispondere il medesimo, poiché ciò costituisce una diversa modalità di trasferimento da un gestore all’altro e quindi priva i partecipanti alla gara della conoscenza della quantificazione di un onere che non ha per loro interesse alcuno.

Altresì infondato è il secondo motivo, con il quale l’appellante si duole della violazione dell’art. 191 t.u.e.l. ed in particolare del mancato stanziamento di somme per la copertura delle spese di remunerazione del gestore uscente del valore residuo degli impianti.

Al di là dei pur apprezzabili rilievi delle difese comunali sul difetto di interesse della Gas Plus Reti a sindacare gli aspetti contabili dell’operazione, in quanto le norme contabili sono finalizzate a tutelare il corretto andamento finanziario dell’ente pubblico e non devono direttamente garantire l’interesse del privato coinvolto, si deve concordare con le stesse difese nel punto in cui viene richiamato il fatto che l’imputazione di bilancio dovrà avvenire una volta determinata la somma da corrispondere alla Gas Plus Reti, così come sarà definita nella procedura arbitrale avviata da questa ultima.

A questo punto dovrà avvenire la concreta imputazione della spesa e dunque appare del tutto congruo in questa fase il richiamo all’utilizzazione di parte del canone che verrà corrisposto dal nuovo gestore vincitore della gara.

Destituito di fondamento è il terzo ed ultimo motivo, concernente l’asserita assenza di rimuneratività del servizio posto in gara e che vedrebbe il nuovo gestore onerato di una rilevante una tantum di €. 300.000,00 e di un canone annuale di €. 125,000,00, al di fuori dei prezzi di mercato con rischi conseguenti per gli standard del servizio medesimo.

La Sezione concorda pienamente con le conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado ed in particolare per due aspetti rilevanti.

In primo luogo appare estremamente importante che l’ammontare del canone indicato dal bando non abbia un minimo determinato e da ciò consegue un effetto indiscutibile che ora si vedrà.

In secondo luogo, nel fissare l’ammontare degli importi a carico del futuro gestore, i costi a carico del gestore non possono in questa sede essere messi in discussione, poiché la discrezionalità dell’amministrazione è stata comunque esercitata senza aspetti di illogicità o irrazionalità, unici aspetti conoscibili dal giudice amministrativo nella verifica dell’azione discrezionale della P.A..

Infatti la censura appare in buona sostanza “prematura”, dato che con essa si prospetta un tentativo di sindacato sulle regole dell’offerta economica prima che il mercato esprima il suo giudizio fondamentale e definitivo: se il canone non ha un minimo determinato, sarà l’equilibrio delle offerte dei partecipanti ad esprimere il costo migliore, anzi il costo “massimo” da corrispondere, così come una gara deserta sarà la sanzione per una richiesta al di fuori della realtà del settore economico-aziendale coinvolto.

Per completezza, una volta esaurita la procedura di gara e reso pubblico l’ammontare concreto del canone, potrà il singolo partecipante ricorrere avverso una supposta anomalia dell’offerta complessiva, ivi compresi gli standard compresi nell’offerta tecnica.

Per le suesposte considerazioni l’appello deve dunque essere respinto con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

Spese come da dispositivo.