Pubblicato il 13/01/2020

N. 00315/2020REG.PROV.COLL.

N. 08855/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8855 del 2017, proposto dalla società Estra S.p.a. già Estra Reti Gas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V C I e L M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C I in Roma, via Dora n. 1;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

il Comune di Prato, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. I, 1 agosto 2019 n. 9140, che ha pronunciato sul ricorso n.2423/2012 R.G. proposto per l’annullamento:

del provvedimento 25 gennaio 2012 n.23233 pronunciato nel procedimento A435, notificato il giorno 7 agosto 2017, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM ha che le società Estra S.p.a. ed Estra Reti Gas S.r.l. hanno posto in essere un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea - TFUE, consistente nel rifiuto e ritardo a fornire informazioni necessarie a indire una procedura di gara competitiva per il riaffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel comune di Prato;
le ha diffidate dal porre in essere analoghi comportamenti per il futuro ed ha irrogato loro una sanzione pecuniaria pari a € 276.132/00.

In particolare, il TAR ha accolto in parte il ricorso, limitatamente alla determinazione della sanzione, e l’ha ridotta ai sensi di cui in motivazione, rinviando all’Autorità per il relativo calcolo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AGCM;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Vincenzo Irelli Cerulli e L M e l'avvocato dello Stato Angelo Venturini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte del provvedimento 25 gennaio 2012 n.23233 indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato -AGCM, così come indicato nel dispositivo di esso, ha deliberato che la società ricorrente appellante e la sua controllante al 100% Estra S.p.a. hanno posto in essere un abuso di posizione dominante contrario all’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea – TFUE, abuso consistente nel rifiuto e ritardo di fornire informazioni necessarie per indire una procedura di gara competitiva per il riaffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel comune di Prato;
ha di conseguenza deliberato che tali soggetti “si astengano per il futuro dal porre in essere comportamenti analoghi” ed ha applicato loro in solido la sanzione pecuniaria prevista per tali infrazioni, consistente nel pagamento di una somma pari a € 276.132 (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, provvedimento impugnato citato).

2. Per comprendere la vicenda per cui è causa, occorre anzitutto dar conto della posizione di mercato della ricorrente appellante, e quindi spiegare come fosse gestito all’epoca dei fatti il servizio di cui sopra nel comune di Prato stesso.

2.1 Il servizio in questione era infatti materialmente gestito dalla ricorrente appellante stessa, controllata al 100% dalla Estra, la quale lo svolgeva per complessivi 84 comuni della regione Toscana. A sua volta, la Estra è una società pubblica, il cui capitale era al tempo detenuto da altre società pure pubbliche, precisamente per il 61,1% dalla Consiag S.p.a., a sua volta controllata da 24 comuni, fra cui proprio quello di Prato;
per il 38,89% dalla Intesa S.p.a., a sua volta controllata da altri 50 comuni, e per il resto da un’altra società, sempre pubblica.

2.2 A tale assetto si era arrivati, per quanto interessa, a partire dal 1974, data in cui il servizio relativo al comune di Prato era stato affidato direttamente alla Consiag, all’epoca costituita in forma di consorzio e in seguito trasformata, appunto, in società per azioni;
successivamente, la Consiag lo aveva trasferito alla Estra e alla sua controllata ricorrente appellante nei termini di cui si è detto. Di conseguenza, queste due società sono venute a trovarsi in una situazione di monopolio, e quindi in una posizione dominante, apprezzata come tale dall’Autorità (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, cit. §§ 1-3 e 185).

3. La vicenda per cui è processo si origina poi in dipendenza dall’entrata in vigore del d. lgs. 23 maggio 2000 n.164, cd decreto Letta.

3.1 Il decreto Letta, come è noto, ha disposto, come da art. 1, la liberalizzazione del mercato interno del gas naturale, e per conseguenza ha stabilito la regola dell’affidamento mediante gara, e quindi in regime di concorrenza per aggiudicarsi il relativo mercato, del servizio di distribuzione ai consumatori finali del gas stesso, fino a quel momento di norma gestito da aziende municipalizzate o società pubbliche sulla base di affidamenti diretti senza gara disposti dai vari comuni spesso in tempi molto remoti, e ciò sul presupposto che in tal modo si sarebbero potuti migliorare la qualità e la convenienza del servizio a vantaggio dei consumatori stessi.

3.2 Di conseguenza, all’art. 15 del previsto un periodo transitorio, al termine del quale gli affidamenti già in corso sarebbero scaduti per volontà di legge, e quindi si sarebbero dovute indire le gare. La determinazione di questo periodo transitorio è stata oggetto di molteplici successivi interventi legislativi, e di oscillazioni giurisprudenziali, che hanno creato una notevole incertezza;
nel caso di specie, peraltro, non è necessario darne conto, perché tutti gli interessati hanno dato per pacifico che la data di scadenza dell’affidamento per il comune di Prato fosse quella del 31 dicembre 2010 (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, cit. § 15).

3.3 Sulla base delle disposizioni del decreto Letta, pertanto, molti comuni, fra i quali appunto quello di Prato, hanno ritenuto possibile indire una gara limitatamente al proprio territorio, ed hanno proceduto in tal senso, spinti dal desiderio di assicurarsi i corrispettivi che in base alla nuova normativa il concessionario deve corrispondere al comune concedente. Peraltro, questo tipo di iniziative si è scontrato con un dato di carattere tecnico, ovvero con il rilievo per cui gestire il servizio in questione separando la gestione di ciascun comune non rappresenta, o non rappresenta sempre, la soluzione più razionale ed efficiente. In tal senso, il legislatore ha quindi deciso, con l’art. 46 bis del d. l. 1 ottobre 2007 n.159 convertito dalla l. 29 novembre 2007 n.222 e con l’art. 15 comma 1 lettera a bis del d.l. 25 settembre 2009 n.135 convertito dalla l. 20 novembre 2009 n.166, che il servizio dovesse essere affidato per ambiti territoriali minimi – ATEM, ovvero per porzioni di rete comprendenti anche più comuni, che sarebbero stati identificati con un successivo decreto ministeriale.

3.4 Il decreto in questione, D. M. Ministero dello sviluppo economico –

MISE

19 gennaio 2011, cd decreto ambiti, è entrato in vigore il giorno 1 aprile 2011, e quindi nel corso di svolgimento della vicenda per cui è causa, e per quanto qui interessa ha accorpato la rete del comune di Prato in un unico ATEM che comprende quindici comuni, tra cui tutti quelli già serviti dalla ricorrente appellante.

3.5 Sulla sorte delle gare che, nel precedente periodo di incertezza sul da farsi erano state indette dai singoli comuni per la rete di loro pertinenza, si è infine pronunciato l’art. 24 comma 4 del d. lgs. 1 giugno 2011 n.93, nel senso di farle salve ove alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ossia al 29 giugno 2011, fossero stati pubblicati i bandi o inviate le lettere di invito.

4. Ciò posto, i fatti storici specifici di causa sono non controversi, e si possono ricostruire in sintesi facendo riferimento a quanto esposto nel provvedimento impugnato in questione (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, cit. §§ da 13 a 49).

4.1 Il giorno 26 aprile 2010 il comune di Prato, intenzionato a indire una gara per affidare il servizio di distribuzione del gas, ha inviato una prima comunicazione alla ricorrente appellante la quale materialmente gestiva l’impianto, con cui le ha chiesto di trasmettere con urgenza una serie di informazioni ritenute rilevanti in tal senso.

4.2 Il giorno 30 aprile 2010 la ricorrente appellante ha risposto al comune ed ha rilevato preliminarmente l’asserita illegittimità della scelta compiuta dall’ente di indire un’autonoma gara, anticipando la possibilità di adire le vie legali per opporvisi;
ha poi contestato la richiesta affermando che il servizio gestito sarebbe stato unico per il comune di Prato e per gli altri comuni limitrofi da esso serviti, e che per tale ragione sarebbe stato difficile fornire “dati disaggregati che richiederebbero una specifica elaborazione con evidente impiego di tempi e risorse”;
ha chiesto infine chiarimenti e precisazioni in assenza dei quali a suo dire non era possibile capire quali dati fossero richiesti.

4.3 Con delibera 27 aprile 2010 n.35, parallelamente, il Consiglio comunale di Prato ha dato mandato alla Giunta di indire la gara di cui si tratta con decorrenza dal 1 gennaio 2011, considerato che la concessione della società Estra Reti, sarebbe scaduta per volontà di legge, ovvero in base alla normativa di cui si è sopra dato conto, al 31 dicembre 2010. La Giunta comunale, come da delibera 4 maggio 2010 n. 194, ha quindi attivato la procedura.

4.4 Di conseguenza, il giorno 10 maggio 2010 il comune di Prato ha richiesto alla ricorrente appellante di inviargli entro un termine le informazioni necessarie a bandire la gara, e quindi per fornire ai partecipanti ogni elemento utile per formulare le offerte;
in particolare ha richiesto lo stato di consistenza dell’impianto, la sua valutazione, la planimetria della rete e le schede tariffarie, ovvero la documentazione tariffaria inviata come per legge dal distributore all’Autorità del settore energetico, e tutto ciò sottolineando come l’obbligo di mettere a disposizione tali informazioni conseguisse sia dal rapporto di concessione in corso, sia dalle prerogative dell’Ente concedente, sia dalla disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, ritenuta applicabile alla concessionaria in qualità di gestore di pubblico servizio, ai sensi dell’articolo 23 della l. 7 agosto 1990 n.241.

4.5 Tuttavia, il giorno 7 giugno 2010 la Estra ha trasmesso alla propria controllata un parere contrario alla trasmissione dei dati richiesti, al quale la ricorrente appellante si è conformata con nota 9 giugno 2010 al comune di Prato, in cui l’ha appunto negata, dichiaratamente conformandosi al volere della controllante. Nella risposta 9 giugno 2010, in particolare ha fatto presente che l’impianto di distribuzione del comune di Prato coprirebbe anche altri tredici comuni, che la trasmissione dei dati avrebbe a suo avviso pregiudicato il corretto svolgimento della futura gara di ambito complessivo, che gli altri comuni serviti dall’impianto avrebbero manifestato esigenze di riservatezza, e che diffondere i dati prima della gara d’ambito avrebbe pregiudicato la sua possibilità di parteciparvi.

4.6 Dopo un ulteriore e infruttuoso scambio di note, la ricorrente appellante ed Estra, rispettivamente i giorni 15 giugno e 8 giugno 2010, hanno proposto ricorso al TAR Toscana avverso la decisione del comune di Prato di indire la gara in via autonoma. Nei ricorsi, hanno sostenuto che indire la procedura sarebbe stato illegittimo anzitutto per un asserito blocco delle gare fino all’emanazione del “decreto ambiti” di cui si è detto, interpretato come preclusivo di ogni gara non relativa all’ATEM di riferimento. Hanno ancora sostenuto che indire la procedura sarebbe stato illegittimo anche per l’unicità dell’impianto -posto al servizio sia di Prato sia dei comuni limitrofi- unicità che avrebbe impedito di riaffidare il servizio solo per una porzione dello stesso.

4.7 Il TAR Toscana ha respinto tali ricorsi con sentenza 27 ottobre 2011 n. 1596, che le interessate hanno impugnato avanti questo Consiglio di Stato. Si aggiunge per completezza che i relativi giudizi di appello, rubricati ai nn. 8361/2011 e 9591/2011 R.G., sono stati definiti con sentenza sez. V 27 dicembre 2013 n.6256, e dichiarati improcedibili per due circostanze, in primo luogo per essere intervenuta una transazione fra le società interessate ed il comune, e in secondo luogo per essere stato emesso il provvedimento dell’AGCM qui impugnato, che ad avviso del Collegio avrebbe privato le società stesse dell’interesse alla decisione.

4.8 Per parte sua, il comune di Prato, il giorno 16 luglio 2010, ha proposto a sua volta ricorso al TAR Toscana avverso il diniego delle informazioni richieste e a suo dire necessarie per bandire la gara opposto dalla ricorrente appellante, diniego qualificato come diniego di accesso.

4.9 Il TAR Toscana, con sentenza 2 dicembre 2010 n.6714, ha respinto il ricorso, sostenendo che la richiesta non avrebbe riguardato documentazione specifica e per essere soddisfatta avrebbe richiesto un’attività di elaborazione da parte della destinataria, in contrasto con le norme in materia di accesso.

4.10 Il comune di Prato ha quindi appellato tale sentenza avanti questo Consiglio di Stato, il quale, con la sentenza 27 maggio 2011 n. 3190 di cui si dirà oltre, ha accolto il ricorso e ordinato l’accesso agli atti.

4.11 Con deliberazione della Giunta n. 96 del 23 marzo 2011 il comune di Prato ha poi ribadito la propria decisione di chiudere il rapporto concessorio in essere e di avviare il procedimento per riaffidare il servizio di distribuzione del gas;
di conseguenza, il giorno 29 marzo 2011 ha fatto pubblicare sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea - GUUE il relativo bando di gara, pur in assenza di tutte le informazioni richieste al gestore uscente, e per tal ragione ha dovuto prorogare più volte il termine per presentare le domande, in origine fissato al 6 maggio 2011 e da ultimo differito al 16 febbraio 2012 con nota 15 dicembre 2011. Nelle lettere di invito, il comune di Prato aveva in particolare precisato che la piena disponibilità della documentazione di cui si è detto era allo stato ed alla data della presente lettera d’invito, sospesa, e che l’indennizzo dovuto al gestore uscente dal gestore subentrante era calcolato in via provvisoria, salva rideterminazione nel momento in cui i dati necessari fossero stati resi disponibili;
ha poi puntualizzato che tale clausola si era resa necessaria proprio a causa del comportamento del gestore uscente e della sua controllante, nei termini già descritti.

4.12 Dopo ulteriori dinieghi della documentazione da parte della ricorrente appellante e di Estra, il giorno 27 maggio 2011 questo Consiglio di Stato ha come si è detto accolto il ricorso del comune di Prato avverso la sentenza del TAR Toscana n. 6714/2010, e ordinato alla ricorrente appellante in questa sede di esibire entro trenta giorni dalla notifica della decisione i documenti richiestile con la citata lettera del 10 maggio 2010, che fossero esistenti e di contenuto scorporabile, e ciò anche laddove fosse stata necessaria una ragionevole attività di elaborazione, ritenuta dovuta in base al principio di leale cooperazione istituzionale, considerato applicabile anche ai gestori di pubblici servizi. Di conseguenza, i giorni 23 giugno e 27 giugno 2011 la ricorrente appellante, in ottemperanza alla citata sentenza di appello, ha trasmesso al comune di Prato una serie di informazioni, tra cui anche la planimetria della rete e le schede tariffarie, precisando che la documentazione trasmessa, corrispondeva a quella richiesta con la nota 10 maggio 2010 esclusi gli atti e documenti non indicati nella sentenza di appello ed esclusi gli atti e documenti indicati nella sentenza stessa, ma “scorporabili” quanto alla parte relativa al territorio del comune di Prato.

4.13 Con note successive, il comune ha quindi insistito nel richiedere la documentazione mancante, e in particolare lo stato di consistenza dell’impianto e la relativa valutazione;
Estra e la ricorrente appellante rispondevano che la relativa elaborazione era ancora in corso;
provvedevano quindi a trasmettere tali elaborati con nota del 24 novembre 2011 unitamente ai dati sul personale impiegato nella gestione del servizio al solo comune di Prato.

4.14 Il Comune stesso, di conseguenza, con nota 12 dicembre 2011 ha comunicato all’Autorità di aver ricevuto a partire dal 23 giugno 2011 tutte le informazioni a suo tempo richieste , di aver ricevuto puntuale, piena e fattiva collaborazione e di non avere pertanto più interesse alla prosecuzione del procedimento avviato contro la ricorrente appellante e