N. 03367/2010 REG.DEC.

N. 04892/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4892 del 2005, proposto da:
BERTINI ATTILIO, rappresentato e difeso dagli avv. G J e G M, con domicilio eletto presso l’avv. G M in Roma, via G. Carducci 4;

contro

REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. L B, F C e F L, con domicilio eletto presso l’avv. F L in Roma, via del Viminale, n.43;
COMUNE DI PESCAGLIA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dagli avv. F M e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso F M in Roma, corso V. Emanuele II, n.18;

per la riforma

della sentenza del TAR TOSCANA -

FIRENZE :

Sezione III n. 842/2005, resa tra le parti, concernente CESSIONE TITOLARITA' FARMACIA COMUNALE-RISARCIMENTO DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del Comune di Pescaglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il consigliere C S e uditi per le parti gli avvocati Righi, su delega di Morbidelli, Lorenzoni e Merusi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I.

1. Con delibera consiliare n. 59 del 20 marzo 1990 il Comune di Pescaglia stabiliva di cedere la titolarità della farmacia comunale di San Martino in Freddana, frazione di Pescaglia, a mezzo di pubblico incanto con il sistema delle offerte segrete di cui all’art. 73, lett. c), del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (approvando il relativo bando di vendita e la stima dell’arredamento), fissando in £. 560.165.000 il prezzo base di vendita soggetto a miglioramento e precisando, tra l’altro, che la gara sarebbe stata effettuata ad unico e definitivo incanto con aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta e che il ricavato della vendita sarebbe stato utilizzato per il ripiano dei debiti fuori bilancio;
era inoltre previsto l’esercizio del diritto di prelazione a favore del farmacista direttore della farmacia comunale, dipendente del Comune, nel rispetto delle disposizioni di legge vigenti.

Il dott. A B, farmacista direttore della farmacia comunale, proprio esercitando il diritto di prelazione, si rendeva aggiudicatario della farmacia comunale, giusta delibera consiliare n. 102 del 23 giugno 1990, per l’importo di £. 672.198.000 (offerto in sede di gara dalla dott.ssa A M M B).

Il Comitato regionale di controllo, sezione decentrata di Lucca, che con decisione n. 10 di verbale del 17 luglio 1990 aveva chiesto chiarimenti (forniti dall’amministrazione con delibera consiliare n. 116 del 1° settembre 1990), con le successive decisioni n. 51 e n. 52 del 25 settembre 1990 annullava sia la delibera n. 102 del 23 giugno 1990, sia la delibera n. 116 del 1° settembre 1990, rilevando l’assenza di disposizioni di legge che prevedessero la prelazione in favore del direttore della farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima.

I.

2. L’amministrazione comunale con delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990, approvando nuovamente il verbale d’asta del 14 giugno 1990, deliberava quindi la cessione della farmacia comunale in favore della dott.ssa A M M B per il prezzo di £. 672.198.000.

Con delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 (dopo aver rinviato, giusta delibera n. 50 del 20 aprile 1991, l’esame della decisione tutoria n. 55 del 2 novembre 1990 con cui il Comitato regionale di controllo aveva chiesto chiarimenti in ordine alla predetta delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990) l’amministrazione comunale annullava l’intera procedura di gara, riscontrando “…forti dubbi di legittimità in quanto l’amministrazione comunale si trova nell’impossibilità giuridica di gestire un bando che non può più essere rispettato, essendo venuto meno uno degli elementi essenziali, l’esercizio del diritto di prelazione”.

Il Comitato regionale di controllo, con verbale n. 55 nella seduta del 30 dicembre 1991 annullava la deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 e dichiarava altresì di non rilevare vizi sulla precedente deliberazione consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990.

I.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, con la sentenza n. 22 del 23 gennaio 1993, definitivamente pronunciando sui ricorsi (NRG. 713/1990 e NRG. 226/1992) proposti dal dott. A B per l’annullamento delle decisioni del Comitato regionale di controllo rispettivamente in data 25 settembre 1990 (di annullamento della delibera consiliare n. 102 del 23 giugno 1990) e in data 30 dicembre 1991 (n. 55 di annullamento della deliberazione consiliare n. 116 del 22 novembre 1991 e n. 56 di sostanziale approvazione della delibera consiliare n. 140 del 13 ottobre 1990), dopo averli riuniti, dichiarava inammissibile il primo per omessa notifica alla controinteressata e quanto al secondo, in parte lo dichiarava inammissibile (avverso la decisione tutoria n. 56 del 30 dicembre 1991), in parte improcedibile (nella parte in cui era rivolto avverso la deliberazione n. 140 del 13 ottobre 1990) ed in parte lo accoglieva (nella parte in cui era rivolto avverso la decisione tutoria n. 55 del 30 dicembre 1991, per difetto di motivazione).

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la decisione n. 360 del 19 agosto 1997, respingendo sia l’appello principale proposto dalla signora A M M B, sia l’appello incidentale proposto dal dott. Attilio Bestini, confermava sostanzialmente la pronuncia di primo grado.

I.

4. Nel frattempo la Giunta Municipale del Comune di Pescaglia con delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sul presupposto dell’aggiudicazione della farmacia comunale alla dott. A M M B e della imminente stipula del contratto di cessione della farmacia, collocava in disponibilità il dott. A B, direttore della farmacia, per due anni dal 28 settembre 1992, per cessazione di servizio.

In data 28 settembre 1992 veniva effettivamente stipulato il contratto di vendita della farmacia comunale tra il Comune di Pescaglia e la dott.ssa A M M B.

Il dott. A B impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana sia la delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sia i provvedimenti con i quali era stata autorizzata la stipula del contratto di vendita della farmacia comunale (NRG. 800/1992): l’adito tribunale con ordinanza n. 463 del 10 settembre 1992 sospendeva l’esecuzione degli atti impugnati.

I.

5. Con altro ricorso giurisdizionale la dott. A M M B chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana l’annullamento della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991, nonché delle delibere della Giunta municipale del Comune di Pescaglia n. 14 del 16 gennaio 1993 (con cui l’amministrazione comunale prendeva atto della ordinanza cautelare n. 463 del 10 dicembre 1992 di sospensione della delibera n. 391 del 24 settembre 1992, sospendendo la vendita della farmacia comunale alla dott.ssa A M M B e richiamando in servizio il dott. A B) e n. 70 del 16 febbraio 1993 (recante l’annullamento della precedente delibera n. 391 del 24 settembre 1992) (NRG. 934/93).

I.

6. Con delibera consiliare n. 2 del 14 febbraio 1998, avente ad oggetto “Farmacia Comunale –Atto ricognitivo e di indirizzo”, il Comune di Pescaglia, ricostruite minuziosamente le vicende riguardanti la cessione della farmacia comunale in questione, con particolare riferimento agli atti amministrativi e ai provvedimenti giurisdizionali intervenuti, confermava l’intenzione di cedere la predetta farmacia, prendeva atto del parere chiesto al legale di propria fiducia circa l’ammissibilità di procedere ad una trattativa privata e prendeva altresì atto della trattativa privata già avviata proprio con la dott. A M M B.

Successivamente la Giunta Municipale con delibera n. 28 del 14 febbraio 1998 stabiliva di cedere a trattativa privata la farmacia comunale alla predetta dott. A M M B per il prezzo di £. 890.000.000.

Il dott. A B impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana anche queste ultime due deliberazioni (ricorso NRG. 1264/98).

I.

7. Il Tribunale amministrativo regionale amministrativo per la Toscana, sez. III, con la sentenza n. 675 del 2 dicembre 1999, riuniti i ricorsi NRG. 800 del 1992, 943 del 1993 e 1264 del 1998, dichiarava improcedibile il primo per sopravvenuta carenza di interesse, rigettava il secondo ed accoglieva il terzo (per non essere state evidenziate le gravi ed eccezionali ragioni che avevano giustificato il ricorso alla trattativa privata).

Anche questa sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, che con la decisione n. 399 del 1° febbraio 2001 respingeva l’appello principale del Comune di Pescaglia e quello incidentale della dott. A M M B.

In esecuzione di tale decisione il Comune di Pescaglia con delibera consiliare n. 31 del 1° settembre 2001 stabiliva di procedere alla vendita della farmacia comunale con il sistema dell’asta pubblica, ai sensi degli artt. 73, lett. c), e 76 del R.R. 23 maggio 1924, n. 827.

I.

8. Il dott. A B con ricorso notificato il 31 ottobre 2002 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana il risarcimento del danno subito, stimato in €. 600.000,00, per le vicende relative alla cessione della farmacia comunale di San Martino in Freddana del Comune di Pescaglia.

In particolare il ricorrente evidenziava di non aver potuto acquisire la predetta farmacia comunale a causa delle gravi ed acclarate illegittimità del Comitato regionale di controllo (decisione n. 55 del 30 dicembre 1991 di annullamento della delibera consiliare n. 116 del 22 novembre 1991) e del Comune di Pescaglia (con particolare riguardo all’espletamento della trattativa privata per la cessione della farmacia comunale), integranti, a suo avviso, gli estremi dell’illecito civile, sussistendo gli estremi del danno ingiusto e della colpa.

L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza n. 842 del 18 febbraio 2005 respingeva il ricorso, ritenendo infondata la domanda risarcitoria per difetto dell’ingiustizia del danno, del nesso di causalità tra illecito e danno e dell’imputabilità a titolo di dolo o colpa dell’evento dannoso, sia in relazione all’illegittimità attività decisionale dell’organo tutorio, sia a quella provvedimentale, ugualmente dichiarata illegittima, posta in essere dal Comune di Pescaglia.

I.