Pubblicato il 28/02/2022

N. 01423/2022REG.PROV.COLL.

N. 00357/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 357 del 2022, proposto da
Edilerica Appalti e Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di designata mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con Gemmo S.p.a.;
Gemmo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di designata mandante del costituendo raggruppamento temporaneo con Edilerica Appalti e Costruzioni S.r.l.;
entrambe rappresentate e difese dall'avvocato F N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del Demanio - Direzione Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Romano Costruzioni &
C S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lucio Perone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione II-ter, 3 dicembre 2022, n. 12506, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia del Demanio - Direzione Roma Capitale e di Romano Costruzioni &
C S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 il Cons. G M e uditi per le parti gli avvocati Nardocci, Perone e Collabolletta;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Le società Edilerica Appalti e Costruzioni S.r.l. (di seguito: Edilerica ) e Gemmo S.p.a. ( Gemmo ) hanno partecipato, in raggruppamento temporaneo, alla procedura negoziata indetta dall’Agenzia del demanio, Direzione Roma Capitale, per «l’affidamento congiunto dei servizi di progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori finalizzati alla realizzazione di un polo culturale e bibliotecario» presso il Palazzo San Felice della Presidenza della Repubblica. Con decreto del Segretario Generale, n. 154 del 14 maggio 2018, il Ministero dei beni e delle attività culturali ha attribuito la classifica di sicurezza di «riservatissimo» per l’esecuzione dei lavori di cui al contratto e ha disposto la deroga alle procedure di affidamento, ai sensi dell’art. 162, comma 2, lettera b) , del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Con determina del 13 settembre 2021 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Romano Costruzioni &
C. s.r.l.

2. - Il predetto provvedimento è stato impugnato da Edilerica e da Gemmo con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che - con la sentenza in epigrafe - lo ha respinto, ritenendo infondate le censure dedotte.

3. - Le società soccombenti hanno proposto appello con il quale sono reiterati i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui si chiede la riforma. Le appellanti, inoltre, hanno proposto l’istanza di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., già proposta in primo grado, e un ulteriore motivo aggiunto ai sensi dell’art. 104, comma 3, cod. proc. amm.

4. - Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, previo avviso alle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione per la possibile definizione nel merito ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo.

5. - Con il primo motivo, le società appellanti deducono l’ingiustizia della sentenza per aver ritenuto infondato il primo motivo del ricorso di primo grado (relativo alla violazione dell’art. 162 del Codice dei contratti pubblici, in quanto due componenti del gruppo di lavoro indicato dalla Romano Costruzioni s.r.l. sarebbero privi del requisito del possesso del nulla osta di sicurezza) sull’assunto che il requisito sarebbe previsto non ai fini della partecipazione alla procedura di gara ma solo per l’esecuzione del contratto.

Tuttavia, ad avviso delle appellanti, il primo giudice non avrebbe tenuto conto che, oltre alle puntuali prescrizioni della lettera di invito, la procedura di gara in esame era retta anche dalle disposizioni di cui al d.P.c.m. 6 novembre 2015, n. 5 (recante «Disposizioni per la tutela amministrativa del segreto di Stato e delle informazioni classificate e a diffusione esclusiva» ), norme inderogabili di ordine pubblico espressamente richiamate dalla stessa lettera di invito, in base alle quali si deve ritenere che - in presenza di una procedura di gara secretata - non è sufficiente che l’operatore economico che intenda parteciparvi sia in possesso dell’abilitazione preventiva o del nulla osta di sicurezza, ma occorre che anche in seno alla struttura organizzativa dell’operatore economico la documentazione e le informazioni della gara siano conosciute e trattate solo da soggetti autorizzati. Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, il possesso dell’abilitazione o del nulla osta di sicurezza sarebbe necessario anche ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

5.1. - Il motivo è infondato.

5.2. - Come ben rilevato dal primo giudice, la questione della qualificazione del requisito è risolta dalla lettera di invito (non impugnata dalle ricorrenti in primo grado) che (alla pag. 11, punto 7, secondo alinea) prevede che « [p] er i professionisti indicati come componenti del gruppo di lavoro di cui al paragrafo 7.1. è necessario, ai fini dell’esecuzione del contratto, il possesso del nulla osta di sicurezza (NOS) ovvero dell’abilitazione temporanea (AT) per la trattazione di informazioni con classifica “RISERVATISSIMO” o superiore, in corso di validità, rilasciati ai sensi del