Pubblicato il 20/03/2023

N. 02796/2023REG.PROV.COLL.

N. 09006/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9006 del 2022, proposto da
S s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rofrano, non costituito in giudizio;

nei confronti

E s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L P e Czo G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 02990/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della E s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il Cons. Alberto Urso e dato atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Melucci, Rinaldi e Perone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 28 luglio 2021 il Comune di Rofrano (SA) indiceva procedura di gara per l’affidamento dell’appalto di lavori per interventi di sistemazione e riqualificazione idraulica ambientale del Vallone Zinzole, della quale risultava aggiudicataria la S s.r.l.

2. Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la seconda classificata E s.r.l. muovendo varie censure relative, fra l’altro, all’illegittima sottoscrizione dei documenti d’offerta della S da parte di un geometra anziché di un ingegnere.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Rofrano e della S, accoglieva il ricorso annullando l’aggiudicazione impugnata e dichiarando l’originaria inefficacia del contratto frattanto stipulato.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la S deducendo:

I) error in iudicando : omessa motivazione sulla pronuncia cautelare di questo Consiglio di Stato;

II) sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso;

III) error in iudicando nella parte in cui è stata rilevata la necessità della sottoscrizione dell’offerta tecnica;

IV) sull’erronea valutazione sui profili di incompetenza del geometra;

V) error in iudicando nella parte in cui il T ha ritenuto che le migliorie proposte necessitassero di attività di vera e propria progettazione.

5. Resiste al gravame la E, chiedendone la reiezione e riproponendo ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. i motivi di ricorso assorbiti in primo grado, mentre non s’è costituito in giudizio l’intimato Comune di Rofrano.

6. All’udienza pubblica del 9 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’appellata, stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo la S si duole del vizio di omessa pronuncia e motivazione in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado in relazione all’ordinanza n. 3415 del 2022 di questo Consiglio di Stato, che su appello cautelare aveva affermato l’apparente irricevibilità del ricorso.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. È sufficiente ai fini del rigetto rilevare come il giudice di primo grado, dopo aver dato espressamente atto della detta ordinanza cautelare n. 3415 del 2022 adottata da questo Consiglio di Stato, abbia motivato ampiamente le ragioni per le quali concludeva per la tempestività del ricorso, né in capo allo stesso giudice incombevano, sul piano processuale, altri e ulteriori oneri motivazionali.

Per tali ragioni la doglianza è priva di fondamento, non essendo di per sé ravvisabile un (autonomo) vizio della sentenza in relazione al contenuto dell’ordinanza n. 3415 del 2022 adottata sull’appello cautelare.

3. Col secondo motivo l’appellante si duole della mancata dichiarazione d’irricevibilità del ricorso di primo grado, proposto a distanza di 67 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, dunque oltre il termine di 45 giorni già integrato dalla dilazione in ragione dello spiegato accesso.

Peraltro, nella specie, l’istanza d’accesso del 19 marzo 2022 avanzata dalla E era da ritenersi irrituale, in quanto inviata a un indirizzo errato, e segnatamente presso il Comune di Rofrano anziché presso la competente centrale di committenza ausiliaria, risultante sia dalla lex specialis che dalla comunicazione di aggiudicazione.

La detta erronea formulazione dell’istanza d’accesso rileverebbe peraltro anche al fine di escludere che possa ravvisarsi nella specie un comportamento dilatorio dell’amministrazione tale da giustificare il differimento del termine di scadenza per la proposizione del ricorso, considerato che il Comune ha diligentemente inoltrato la richiesta ricevuta alla competente centrale di committenza ausiliaria.

È stata piuttosto la E ad avere atteso ingiustificatamente vari giorni per proporre l’istanza d’accesso e, poi, per ritirare i documenti ostesi, sicché non è ravvisabile in capo alla stessa un atteggiamento diligente tale da consentire la dilazione del termine per la proposizione del ricorso.

Ad ogni modo, anche a voler integrare il termine per ricorrere aggiungendovi i 10 giorni di ritardo nell’evasione dell’accesso rispetto al termine ordinariamente previsto (considerato che, nella specie, l’accesso è stato evaso in 25 giorni dalla presentazione dell’istanza), il termine per la proposizione del ricorso sarebbe nondimeno spirato il 29 aprile 2022, sicché il ricorso sarebbe da considerare egualmente tardivo.

3.1. Il motivo non è condivisibile.

3.1.1. Occorre premettere l’esatta sequenza dei fatti rilevanti e la loro collocazione temporale, in sé pacifica fra le parti.

L’aggiudicazione veniva comunicata ai concorrenti il 5 marzo 2022;
la E presentava istanza d’accesso il 19 marzo 2022, che veniva evasa con messa a disposizione dei documenti a far data dal 15 aprile 2022 (cioè 27 giorni dopo la richiesta) e ritiro della documentazione da parte dell’interessata il 3 maggio 2022. Il ricorso veniva notificato in data 10 maggio 2022.

Come noto, con sentenza n. 12 del 2020 l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine d’impugnazione degli atti delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, e ha valorizzato al riguardo l’individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine d’impugnazione dell’aggiudicazione;
il tutto nella cornice della considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “ continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘ informazione’ e alla ‘ pubblicizzazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘ richiesta scritta ’ per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale " (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, par. 27;
cfr. al riguardo, anche per la disamina della tassonomia elaborata in relazione ai diversi casi ipotizzabili, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2525;
V, 16 aprile 2021, n. 3127;
19 gennaio 2021, n. 575).

Per quanto qui di rilievo, l’Adunanza plenaria ha chiarito che la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una “ dilazione temporale ” del termine per ricorrere “ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 12 del 2020, cit., sub par. 32;
cfr. al riguardo anche Id., III, 27 ottobre 2021, n. 7178, che esclude dilazioni temporali nel caso in cui il vizio risulti già percepibile a prescindere dall’acquisizione di ulteriore documentazione).

L’entità della suddetta dilazione temporale è determinata dalla stessa Adunanza plenaria nella misura di 15 giorni , termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., sub par. 19, richiamato dal par. 22): il che vale a dire che il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo (coincidente, per fattispecie quali quella in esame, con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.), viene incrementato nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. sub par. 19, che richiama il par. 14;
Cons. Stato, n. 3127 del 2021, cit).

Presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata cioè entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, par. 27;
cfr. anche Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204, ove si correla espressamente “ la dilazione temporale ” all’esercizio dell’accesso “ nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente ‘secondo’ cod. dei contratti pubblici ”;
cfr. ancora Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470).

In tale contesto, a fronte del descritto regime di ordine generale, trova applicazione un diverso (nuovo) termine “ qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati) ” (e cioè “ in presenza di eventuali […] comportamenti dilatori ” della stessa amministrazione, “ che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti ”, tenuto conto d’altra parte che “ L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti ”): in tal caso, infatti, “ il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti ” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit. par. 25.2).

Alla luce di ciò, si deve ritenere che, laddove l’amministrazione non dia “ immediata conoscenza ” degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) richiesta d’accesso, da evadere entro il termine di 15 giorni (cfr. Cons. Stato, III, 15 marzo 2022, n. 1792;
V, 4 ottobre 2022, n. 8496), si farà applicazione dell’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall’interessata (cfr. Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6392;
V, n. 8496 del 2022, cit.;
cfr. anche, per il decorso del termine dall’evasione dell’istanza d’accesso, Id., n. 575 del 2021, cit.;
26 aprile 2022, n. 3197, cit.;
29 aprile 2022, n. 3392).

Il che è quanto avvenuto nel caso di specie: a fronte della tempestiva istanza d’accesso proposta dall’interessata il 19 marzo 2022, la stazione appaltante rispondeva solo con effetto a far data dal 15 aprile 2022, e cioè oltre il termine di quindici giorni imposto per evadere l’istanza;
di qui l’applicazione del (rinnovato) termine di 30 giorni, a far data dall’intervenuta ostensione della documentazione necessaria alla rilevazione del vizio, con conseguente tempestività del ricorso di primo grado.

3.1.2. Né rileva, in senso inverso, la circostanza che l’istanza d’accesso fosse stata indirizzata nella specie al Comune anziché alla società di committenza ausiliaria: a ben vedere, proprio il Comune incarnava infatti la stazione appaltante ai sensi del bando di gara, e l’istanza allo stesso rivolta può ritenersi ben idonea a dare impulso all’accesso, in un contesto nel quale non v’era peraltro perfetta chiarezza e completezza in ordine alle modalità d’inoltro di siffatte istanze, considerato che il disciplinare trattava all’art.