N. 03340/2012REG.PROV.COLL.

N. 03187/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3187 del 2011, proposto da Settimo Costruzioni Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati G Z, L M e A M, con domicilio eletto presso l’avv. L M in Roma, via Confalonieri, 5;

nei confronti di

G spa, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati A C e A B, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Porta Castello, 33;
e del Consorzio per lo sviluppo industriale del Comune di Monfalcone (in seguito, Consorzio), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappr. e dif. dagli avvocati Massimo Bianca, Marco Antonio Bianca e Federico Bianca, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Tevere, 46;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI –VENEZIA GIULIA –TRIESTE, n. 12/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER LA CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI GESTIONE TECNICO -OPERATIVA COMPRESA LA MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA DELL'IMPIANTO DI TRATTAMENTO DI MATERIALI DI DRAGAGGIO, con la quale è stato accolto parzialmente il ricorso n. 259 del 2010 proposto avverso l’aggiudicazione definitiva, a favore della controinteressata società G, per la durata di dieci anni, della concessione del servizio di gestione tecnico –operativa, compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria, di un impianto di trattamento di materiali di dragaggio sito in Monfalcone, zona Lisert, disponendo l'obbligo, per la stazione appaltante, di acquisire le dichiarazioni di cui all'articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 omesse, anziché escludere in via immediata dalla procedura la società G e annullare l'aggiudicazione impugnata accogliendo in modo pieno tutti e tre i motivi proposti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dall’appellante incidentale Consorzio per lo sviluppo industriale del Comune di Monfalcone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 27 marzo 2012 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati A M, Andrea Reggio D'Aci su delega dell'avvocato L M, Federico Bianca, A B e A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con ricorso proposto nell’aprile del 2010 la società Settimo Costruzioni ha impugnato, davanti al TAR Friuli Venezia Giulia, il provvedimento n. 1 del 25 febbraio 2010, emanato dal Consorzio per lo sviluppo industriale del Comune di Monfalcone, di aggiudicazione in via definitiva, per la durata di 10 anni, con possibile rinnovo, alla società G, della concessione del servizio di gestione tecnico operativa, compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria, di un impianto di trattamento di materiali di dragaggio sito in Monfalcone –zona Lisert.

A sostegno del ricorso la Settimo Costruzioni, premesso che l’art. 3 del bando di gara, intitolato "Requisiti dei partecipanti alla gara”, stabiliva che i concorrenti, per partecipare alla procedura, avrebbero dovuto essere "in regola con la vigente normativa in materia di contrattazione con la P. A. (art. 38 del d. lgs. n. 163/2006)”, e che l’allegato "Scheda offerta”, predisposto dalla Stazione appaltante, conteneva un modello appositamente dedicato alle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d. lgs. n. 163/06, con un riquadro indicante le "Istruzioni" per la compilazione del medesimo modello, in cui era specificato che, per quanto riguardava le spa, le dichiarazioni dovevano essere rese dagli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”, e dal “direttore tecnico”, ha formulato tre motivi: 1) violazione dell'articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 per non avere, la Commissione, escluso in via immediata G dalla selezione a causa della mancata produzione delle dichiarazioni delle due procuratrici speciali indicate nella visura della Camera di commercio;
2) violazione degli articoli 46 e 47 del d. P. R. n. 445 del 2000 per la inidoneità / insufficienza della dichiarazione generale ex art. 38 del decreto n. 163 nel 2006 resa dal legale rappresentante di G;
e 3) eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di motivazione, con riferimento alla procedura di verifica della anomalia.

Consorzio e G si sono costituite e hanno chiesto il rigetto del ricorso.

2.-Con la sentenza n. 12 del 13.1.2011 il TAR:

-in via preliminare (p. 3.1. , pag. 5) ha respinto le eccezioni di inammissibilità del primo e del terzo motivo di ricorso sollevate dal resistente;

-nel merito, sulla questione relativa alla estensione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione di moralità ex art. 38 del d. lgs. n. 163/06, ha affermato (v. punti 3.2.1. e 3.2.2. , da pag. 5 a pag. 10 sent.) che, in presenza di una procura institoria, la dichiarazione deve essere resa, e che in tale ipotesi rientra la fattispecie relativa alla procura rilasciata a C L;

-ha però ritenuto (v. p. 3.2.3. , da pag. 10 a pag. 13 sent.) che l'omissione della dichiarazione di moralità non possa comportare l'esclusione automatica di G dalla gara, essendosi la controinteressata strettamente attenuta alle regole poste dalla legge e dal bando, e dovendosi riconoscere la scusabilità dell'errore, o la sussistenza di una irregolarità sanabile, tanto più che il legale rappresentante della società aveva dimesso una dichiarazione generale attestante l’inesistenza di pregiudizi penali nei confronti di “tutti i soggetti di cui all'art. 38, cosicché l'eventuale richiesta di dimettere la dichiarazione personalmente sottoscritta dal (o dai) procuratori speciali appare effettivamente una mera integrazione di una dichiarazione comunque resa”;

-ha risolto (v. p. 3.3. , pagine 13-14 sent.) la questione relativa alla sufficienza e idoneità della dichiarazione generale resa dal legale rappresentante della società rilevando come la dichiarazione stessa potesse “ritenersi resa, ancorché in modo incolpevolmente incompleto, e pertanto potesse (e dovesse) essere integrata tramite una specifica richiesta della Stazione Appaltante, la quale imponesse di dimettere sia la procura speciale rilasciata a V C, che le dichiarazioni personalmente sottoscritte da L C e, se del caso, dalla stessa V C”;

-ha quindi concluso sul punto accogliendo in parte il primo motivo, “con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e dichiarazione dell'obbligo, per la stazione appaltante, di procedere all'acquisizione della procura speciale conferita a V C e della –o delle- puntuali dichiarazioni dei procuratori speciali come sopra indicato (v. pag. 14 sent.);

-ha respinto (v. p. 4. , da pag. 15 a 17 sent.) il terzo motivo, incentrato sulla carenza di motivazione e sul travisamento di fatto che inficerebbero l'atto conclusivo della procedura di verifica di anomalia.

3.- Con ricorso notificato il 12.4.2011 e tempestivamente depositato in segreteria la società Settimo Costruzioni ha appellato la sentenza in epigrafe –nella parte in cui, come detto, il TAR ha accolto soltanto in parte il ricorso proposto contro l’aggiudicazione a favore di G limitandosi a disporre l'obbligo, per la stazione appaltante, di acquisire le dichiarazioni, di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, omesse, anziché annullare l'aggiudicazione impugnata accogliendo in modo pieno tutti e tre i motivi formulati.

A sostegno del gravame Settimo Costruzioni ha dedotto: 1) illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza in relazione alla omessa presentazione delle dichiarazioni ex art. 38. La decisione del TAR è censurata nella parte in cui, pur avendo affermato la necessità di una dichiarazione personale delle procuratrici perché titolari di una “procura institoria”, ha ritenuto tale mancanza sanabile con una semplice integrazione, a richiesta della stazione appaltante, anziché considerarla sanzionabile con la immediata esclusione di G dalla gara e il conseguente annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore dell’appellata. Settimo Costruzioni sostiene che tutti gli operatori del ramo, e quindi anche G, impresa strutturata che partecipa a numerose procedure di affidamento ogni anno, sono a perfetta conoscenza dell’obbligo di presentare le dichiarazioni anche per tutti gli altri soggetti muniti di poteri di rappresentanza, pena l'esclusione dalla procedura, sicché, tenuto anche conto del prevalente orientamento giurisprudenziale sul punto, non vi potrebbe essere stato, da parte di G, né un errore scusabile né buona fede. Ove dal deposito delle dichiarazioni integrative rese dalle interessate nel procedimento di esecuzione della sentenza appellata dovesse constatarsi l’esistenza di condanne, da dichiararsi in ogni caso proprio ai sensi del sopra menzionato art. 38, qualsiasi ipotesi di buona fede ipotizzata nella decisione di primo grado verrebbe a cadere e, con essa, l’eventuale scusabilità delle omissioni delle dichiarazioni. Il TAR avrebbe dovuto annullare l’aggiudicazione a favore di G e affidare il contratto a Settimo Costruzioni;
2) illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza, in violazione degli articoli 46 e 47 del decreto n. 445 del 2000, relativamente alla dichiarazione ex art. 38 cit. resa a favore di soggetti terzi non identificati. L’appellante contesta la decisione del TAR nella parte in cui ha riconosciuto la validità della dichiarazione generale resa dal legale rappresentante di G senza tenere conto della genericità della dichiarazione medesima, vale a dire del fatto che. nella specie, mancava qualsiasi possibilità di identificazione delle persone fisiche a favore delle quali la dichiarazione era resa, non bastando un generico riferimento a “tutti i soggetti” di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163/06. Inoltre, la sentenza non ha minimamente valutato le argomentazioni introdotte nel ricorso circa i rapporti tra gli articoli 46 e 47 del d.P.R. n. 445/00 e l’art. 38 del d. lgs. n. 163/06;
3)con il terzo motivo, intitolato “illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza”, Settimo Costruzioni ribadisce di avere comprovato la carenza di motivazione e il travisamento dei fatti che hanno contrassegnato l’attività svolta dal Consorzio nel sub procedimento di verifica di anomalia, con particolare riferimento alle incongruenze esistenti tra l’offerta tecnica di G, quanto alle risorse umane, e le giustificazioni prodotte, successivamente, dalla stessa appellata. Altri punti dell’offerta tecnica, che Settimo Costruzioni enumera a pag. 21 ric. app. , non sarebbero stati per nulla esaminati dalla commissione di gara, nonostante le evidenti carenze tecniche della proposta di G: di qui l’accusa, al Consorzio, di superficialità nella esecuzione della verifica di anomalia.

4.- Il Consorzio, nel costituirsi, ha proposto appello incidentale avverso i capi 3.1. e 3.2.1. - 3.2.2. della sentenza. Più precisamente:

a) contro il capo 3.1. , limitatamente alla parte in cui il TAR (v. pag. 5 sent.) ha giudicato infondata l’eccezione di inammissibilità riferita al terzo motivo di ricorso;
e

b) avverso il capo 3.2.1. della sentenza (v. pagine da 6 a 10 sent.), con cui il TAR ha affermato che la dichiarazione di moralità di cui all’art. 38/C) del d. lgs. n. 163/06 dev’essere resa anche dai procuratori ai quali siano attribuiti poteri di tale ampiezza da renderli assimilabili alla figura dell’amministratore munito di potere di rappresentanza. La difesa consorziale esclude che l’obbligo di dichiarazione ex art. 38/C) cit. vada esteso a soggetti diversi da quelli espressamente contemplati dalla norma (e dalla “lex specialis”), cosicché le procuratrici speciali non erano obbligate a produrre la dichiarazione “de qua”. In via subordinata, l’estensione dell’obbligo di dichiarazione potrebbe riguardare, al più, gli institori, ma non i procuratori. A sostegno della tesi propugnata il controricorrente –appellante incidentale richiama una recentissima pronuncia della sezione, la n. 6136 del 2011 (alla quale va aggiunto Cons. St. , V, n. 1186 del 2012). In ogni caso, la soluzione accolta dal TAR sul punto non sarebbe corretta.

Il Consorzio ha quindi ribadito la infondatezza dell’appello e ha concluso chiedendo di rigettare il gravame e, comunque, in accoglimento dell’appello incidentale, di riformare la sentenza dichiarando la inammissibilità dei motivi riguardanti la dedotta illogicità del bando e la presunta modifica dell’offerta in punto risorse umane;
e dichiarando altresì la infondatezza del ricorso di primo grado nella parte in cui la società ricorrente ritiene che l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui al citato art. 38 si estenda anche alle procuratrici della società.

5.- Anche G si è costituita e ha controdedotto in modo ampio, concludendo per la reiezione dell’appello.

6.- Va soggiunto, per completezza, che a seguito della sentenza il Consorzio ha acquisito la procura speciale conferita a C V e le dichiarazioni ex art. 38 cit. sottoscritte dalle procuratrici speciali C L e C V. Dalla acquisizione dei documenti è emerso che la procura conferita alla V comprende il potere di sottoscrivere, in nome e per conto della società, tutti gli atti relativi a gare d'appalto indette da amministrazioni ed enti;
inoltre, la procuratrice speciale C L ha tardivamente dichiarato l'esistenza, a proprio carico, di una condanna penale, risalente al 1999, per reato contravvenzionale per violazione di norme per la tutela delle acque dall’inquinamento (art. 21, comma 3, l. n. 319/76), passata in giudicato, confermata dall'esito del successivo accertamento eseguito presso il casellario giudiziale;
condanna non dichiarata dal legale rappresentante della impresa nella dichiarazione generale resa nei confronti dei soggetti di cui all'art. 38/C) del decreto n. 163/06. Alla luce dell'esito della fase istruttoria eseguita dopo la sentenza di primo grado il Consorzio ha nuovamente aggiudicato la concessione del servizio a G con deliberazione n. 4 del 16 marzo 2011, deliberazione che Settimo Costruzioni ha impugnato davanti al TAR Friuli Venezia Giulia con ricorso attualmente pendente.

Il contratto di concessione tra Consorzio e G, sottoscritto nell'aprile del 2010, è attualmente in corso di esecuzione.

In prossimità dell’udienza di discussione dell’appello nel merito Settimo Costruzioni e G hanno depositato memorie difensive richiamando, sulla questione relativa all’obbligo, a carico dei procuratori speciali, di presentare la dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, rispettivamente Cons. St. , VI, n. 178/12 e Cons. St. , V, n. 1186/12. Il Consorzio, a sua volta, ha segnalato che il Legislatore, intervenuto con il d. l. 13.5.2011, n. 70, sul testo dell’art. 38 del decreto n. 163/06, non ha ritenuto di dover modificare la norma in ordine ai soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione, in particolare estendendo il suddetto onere agli institori e ai procuratori.

All’udienza del 27.3.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

7.1.- Con il primo motivo d’appello Settimo Costruzioni, premesso di condividere i punti 3.2.1. e 3.2.2. della sentenza del TAR, con particolare riguardo all’affermazione in base alla quale, per determinare chi debba rendere la dichiarazione di cui al citato art. 38/C) del d. lgs. n. 163/06 occorre guardare non alla qualifica formale rivestita ma agli effettivi poteri attribuiti al dichiarante, con il conseguente obbligo di rendere la dichiarazione in questione in capo al procuratore speciale al quale siano attribuiti poteri di ampiezza tale da renderlo assimilabile a un amministratore con potere di rappresentanza, contesta il p.