Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-12-19, n. 202311019

Pubblicato il 19/12/2023

N. 11019/2023REG.PROV.COLL.

N. 03966/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3966 del 2023, proposto da Regione BA, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9473591E98, rappresentata e difesa dall'avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

ME s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Tufarelli, Mario Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Tufarelli in Roma, piazza Cavour n. 17;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la BA (Sezione Prima) n. 908/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di ME s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Viola, in sostituzione dell’avvocato Pujatti per dichiarata delega, e Polinari, in delega dell'avvocato Tufarelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Giunta Regionale della BA ha indetto, con decreto n. 15897 del giorno 8 novembre 2022, una procedura aperta per l’affidamento del servizio di supporto alla commissione esaminatrice per la redazione, la somministrazione e la correzione delle prove di concorsi pubblici in modalità da remoto, per una durata di 24 mesi.

2. La procedura prevede, come criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ex art. 95 del d.lgs. n. 50/2016. La base d’asta è quantificata in € 660.000,00 per l’intera durata contrattuale. L’oggetto del servizio è quello di supporto alla Commissione esaminatrice di concorso, per la redazione, la somministrazione e la correzione delle preselezioni e delle prove scritte, nonché la messa a disposizione di eventuali professionalità che possano anche integrare la Commissione esaminatrice con riferimento alla valutazione degli aspetti psicoattitudinali e situazionali. Inoltre, il futuro contraente, dovrà curare gli aspetti organizzativi e di segreteria in tutte le varie fasi delle prove concorsuali, dalla prova preselettiva alla prova orale. La prova preselettiva consisterà nella somministrazione ai candidati di quesiti a risposta multipla in formato elettronico, mentre la prova scritta consisterà in una serie di quesiti a risposta sintetica e/o predeterminata e/o multipla e/o svolgimento di un tema su supporto informatico. La piattaforma richiesta dovrà garantire la gestione dell’iter concorsuale, sino all’approvazione della graduatoria, con la costituzione del fascicolo elettronico per ciascun candidato, anche al fine della gestione immediata degli accessi agli atti, generazione di codici identificativi, attribuibili a ciascun candidato, per consentire l’anonimato delle prove, il tutto nel rispetto della normativa vigente in materia di privacy e di concorsi pubblici.

3. La scheda tecnica, inoltre, precisa che la piattaforma dovrà garantire l’effettuazione delle prove da remoto. Gli obblighi del fornitore sono stabiliti dall’art. 9 del capitolato che prevede: “ Il Fornitore garantisce l’esecuzione di tutte le prestazioni a perfetta regola d’arte, nel rispetto: - delle norme vigenti, ivi incluse le prescrizioni tecniche, di sicurezza, di igiene e sanitarie in vigore, impegnandosi espressamente a manlevare e tenere indenne la Regione da tutte le conseguenze derivanti dalla eventuale inosservanza di dette norme”. L’articolo 9 prevede, altresì, che il fornitore si impegna: - a manlevare e tenere indenne “l’Amministrazione dalle pretese che i terzi dovessero avanzare in relazione ai danni derivanti dalle prestazioni contrattuali oggetto del Contratto, ovvero in relazione a diritti di privativa vantati da terzi; - a predisporre tutti gli strumenti e le metodologie, comprensivi della relativa documentazione, atti a garantire elevati livelli di servizio, ivi compresi quelli relativi alla sicurezza e riservatezza, nonché atti a consentire all’Amministrazione di monitorare la conformità dei Servizi alle prescrizioni contrattuali”.

Sempre l’articolo 9 del capitolato d’oneri precisa che “ Il fornitore si obbliga, ai sensi del Regolamento UE 2016/679 (Regolamento Europeo in materia di protezione dei dati personali), del D.lgs. 196/2003 come novellato dal D.lgs. 101/2018, dei Provvedimenti emanati dall’Autorità Garante per la Protezione dei dati personali, a garantire che il trattamento dei dati personali che scaturisce dallo svolgimento dei servizi di cui al presente capitolato si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con particolare riferimento alla tutela della riservatezza, dell’identità personale e del diritto alla protezione dei dati personali ”.

4. La scheda tecnica, allegata al capitolato, riporta l’oggetto del servizio: “ Servizio di supporto alla Commissione esaminatrice di concorso, per la redazione, la somministrazione e la correzione delle preselezioni e delle prove scritte, nonché la messa a disposizione di eventuali professionalità che possano anche integrare la Commissione esaminatrice con riferimento alla valutazione degli aspetti psicoattitudinali e situazionali. Curare gli aspetti organizzativi e di segreteria in tutte le varie fasi delle prove concorsuali, dalla prova preselettiva alla prova orale. La prova preselettiva consisterà nella somministrazione ai candidati di quesiti a risposta multipla in formato elettronico, mentre la prova scritta consisterà in una serie di quesiti a risposta sintetica e/o predeterminata e/o multipla e/o svolgimento di un tema su supporto informatico. Gestione su piattaforma informatica del percorso selettivo per tutti i concorsi pubblici attivati. La struttura regionale competente metterà a disposizione, in formato elettronico, l’elenco dei candidati, in quanto già dispone di una piattaforma informatica utile a raccogliere le candidature. La piattaforma richiesta dovrà garantire la gestione dell’iter concorsuale, sino all’approvazione della graduatoria, con la costituzione del fascicolo elettronico per ciascun candidato, anche al fine della gestione immediata degli accessi agli atti, generazione di codici identificativi, attribuibili a ciascun candidato, per consentire l’anonimato delle prove, il tutto nel rispetto della normativa vigente in materia di privacy e di concorsi pubblici. La piattaforma dovrà garantire l’effettuazione delle prove da remoto. Servizio di assistenza tecnica da remoto ai candidati per tutti gli aspetti connessi all’effettuazione delle prove. Verranno contrattualizzate complessivamente fino a n. 20.000 iscrizioni per un numero di procedure minimo di 8 e massimo di 14 (ogni iscrizione verrà computata per ogni singola prova preselettiva e/o scritta della procedura) ”.

5. ME s.r.l. ha notificato ricorso per ottenere l’annullamento degli atti di gara affermando di essere una società che “ utilizza e mette a disposizione una metodologia operativa brevettata ed informatizzata che permette la gestione di concorsi in presenza, anche con un numero elevato di partecipanti, in modo trasparente e sicuro e tale da garantire l’anonimato dei candidati e la genuinità degli elaborati” .

6. Con sentenza n. 908/2023 il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo che le prestazioni richieste ai concorrenti non fossero assistite da un sufficiente grado di determinatezza.

7. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, la Regione BA ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “ I. IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA NELLA PARTE IN CUI NON HA ACCOLTO L’ECCEZIONE PRELIMINARE - ERRORE DI FATTO E DI DIRITTO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT 100 CPC E 35 COMMA 1 LETT. B DEL CPA; II - IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA NELLA PARTE IN CUI NON HA ACCOLTO L’ECCEZIONE DI TARDIVITÀ – VIOLAZIONE ARTT 29, 43, 120 cp; III – IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA NELLA PARTE IN CUI HA ACCOLTO IL RICORSO – ERRORE DI FATTO E DI DIRITTO - VIOLAZIONE ARTT 30, 35 e 68 DEL D. LGS. 50/2016, DELL’ART 1346 CC – VIOLAZIONE DELL’ART 35 QUATER DEL D. LGS. N. 165/2001 – VIOLAZIONE DEL DPR 487/1984 – ERRONEITÀ