Pubblicato il 30/01/2019

N. 00750/2019REG.PROV.COLL.

N. 07223/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7223 del 2018, proposto da
Cm Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato M O, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via Sistina n.48;

contro

Irccs di diritto pubblico per lo Studio e la cura dei tumori Fondazione G. Pascale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Napoli, via M. Semmola;

nei confronti

Consorzio Stabile Europeo Multiservice, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Capital S.r.l. e Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocato V A P, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Francesco Pappalepore in Roma, via Guglielmo Calderini, 68;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 4108/2018, resa tra le parti, per l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione della ricorrente, per anomalia dell'offerta, dalla procedura negoziata per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici e delle aree esterne dell'Istituto “Pascale”;

- dei verbali del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, sconosciuti negli estremi, nonché di tutti gli atti istruttori che hanno condotto la stazione appaltante ad estromettere l’instante;

- del verbale del 24 novembre 2017;

- della lettera di invito, del capitolato, del disciplinare e di ogni altro atto incluso nella lex specialis di gara nella parte in cui fossero intesi prevedere un monte ore minimo da garantire;

quanto ai motivi aggiunti presentati il 15 febbraio 2018:

- del verbale del 24 novembre 2017 – conosciuto in data 19 gennaio 2018 – con il quale, all'esito della valutazione delle giustificazioni formulate da CM Service, la commissione di gara ha proposto l'esclusione della stessa società, ai sensi dell'art. 76, comma 5, d. lgs. n. 50/2016;

e per ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’azione amministrativa;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Europeo Multiservice, dell’Irccs di diritto pubblico per lo Studio e la cura dei tumori Fondazione G. Pascale, nonché di intervento della Capital S.r.l. e della Ladisa S.r.l.,

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. S C e uditi per le parti gli Avvocati M O, M D su delega dell’Avvocato P C, L L e V A P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in appello, specificato in epigrafe, la Cm Service S.r.l., si duole dell’esclusione in sede di giudizio di anomalia. Emergerebbe, a suo dire, dagli atti stessi di causa, che il provvedimento di esclusione, nella parte in cui giunge a considerare l’offerta di CM Service anomala poiché il costo del lavoro sostenuto sarebbe superiore a quello dichiarato, è palesemente illegittimo e frutto di un fraintendimento. Il primo giudice non si sarebbe avveduto di quale sia stato uno degli errori compiuti dalla stazione appaltante.

In sintesi, i fatti che hanno condotto alla presente controversia, possono così riassumenti.

L’odierna ricorrente presentava un’offerta alla gara per l‘affidamento del servizio annuale di pulizia e sanificazione degli edifici e delle aree dell’Istituto nazionale tumori

IRCCS

Fondazione G. Pascale e, all’esito della verifica circa il possesso dei requisiti, della valutazione dell’offerta tecnica nonché di quella economica, risultava prima in graduatoria. Avendo superato la soglia di anomalia, l’Istituto Pascale chiedeva a CM Service le giustificazioni del prezzo offerto. L’attuale appellante produceva le proprie giustificazioni. Successivamente CM Service era convocata per la seduta del 24 novembre 2017, nella quale le era comunicata l’esclusione dalla gara.

Il provvedimento di esclusione era motivato nei seguenti termini: “ La Commissione, unitamente al RUP, sulla base dell’esame dettagliato della documentazione prodotta dalla Società ritiene che sussistano, in merito alla quantificazione del costo del personale come proposto dalla Ditta, elementi di calcolo non giustificati e tali da determinare una grave sottostima del succitato costo inoltre, pur volendo ritenere idonei i parametri utilizzati e non concretamente dimostrati dalla Società CM Service il costo orario risulterebbe di euro 14,32/h/II livello, euro 15,01/h/III livello ed euro 15,79 /h/IV livello, euro 16,68 /h/V livello.

Tale costo “rimodulato” del personale, applicato alla fattispecie concreta, determina un costo della sola manodopera di € 2.250.705,60 di gran lunga superiore a quello dichiarato dal concorrente per l’intero appalto (€ 1.783.260,63).

Considerato che obiettivo della verifica di congruità è quello di stabilire se l’offerta sia nel suo complesso affidabile o meno e che quindi il giudizio deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi che compongono l’offerta, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro ritenendosi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa-sa il maggior costo di altre voci, nel caso di specie, emerge anche per le altre voci di costo non sono concretamente giustificate le deduzioni apportate.

Pertanto, a conclusione delle verifiche effettuate, ai sensi dell’art. 95, comma 5,d.lgs. 50/2016 si ritiene di non poter considerare congrua l’offerta presentata dalla Società C.M. Service e, pertanto, esclude il concorrente dalla procedura”.

Avverso siffatta determinazione, la CM proponeva ricorso ed, in seguito, essendo venuta a conoscenza del fatto che il provvedimento impugnato non conteneva tutti i profili di anomalia che la Commissione aveva rilevato nel verbale del 24 novembre, documento di cui non era stato concesso l’accesso, proponeva, altresì, motivi aggiunti con i quali erano contestati anche le ulteriori ragioni di esclusione.

La sentenza di prime cure – ritenuta l’ammissibilità del gravame – richiamata la giurisprudenza in tema di limiti del sindacato inerente il giudizio di anomalia dell’offerta, respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti, rilevando che l’appalto in controversia rientra nella fattispecie contemplata dall’art. 4, lett. a) del CCNL (multiservizi), che prevede la successione di appalto a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali, con la conseguenza che l’impresa subentrante avrebbe il preciso obbligo di garantire il mantenimento in organico senza periodo di prova di tutti gli addetti presenti nell’appalto precedente per un numero di ore non inferiore a quelle attualmente prestate.

Pertanto, mentre il numero di ore offerte pari a 142.480 risulterebbe rispondente a quanto richiesto dall’amministrazione, invece, non lo sarebbe l’inquadramento di 20 operai al livello II anziché 13 al V e 7 al II. Dunque, del tutto inconferente – era reputata dal primo giudice – la censura della confusione tra monte ore teorico ed effettivo, mentre sarebbe stato decisivo il mancato rispetto della lex specialis che richiedeva 7 unità di II livello, 2 di III, 47 di 4° e 13 di V. Peraltro, evidenziava che tale demansionamento non aveva trovato alcuna giustificazione nel corso del subprocedimento.

La differenza tabellare annua apportata ai tre operai pari a 52.960,83 sarebbe tale da annullare ogni profitto, rendendo lo svolgimento del servizio in perdita.

Ulteriormente, il primo giudice evidenziava che altro aspetto critico dell’offerta, posto in luce dalla stazione appaltante, riguardava lo scostamento praticato dalla concorrente rispetto ai parametri previsti dalle tabelle ministeriali;
la commissione avrebbe verificato la sostenibilità dell’offerta applicando in modo simulato le riduzioni ipotizzate dalla concorrente, pervenendo ad un costo di sola manodopera di gran lunga superiore all’importo dichiarato.

Avverso siffatta pronunzia la CM Service propone i motivi di appello di seguito indicati.

1. Error in judicando , violazione, falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e travisamento con riferimento alla quantificazione del costo del lavoro dichiarato e giustificato dalla ricorrente;
contraddittorietà manifesta;
sviamento, irragionevolezza manifesta, sproporzione, illogicità, difetto di motivazione;
il giudice di prime cure, infatti, non si sarebbe avveduto dell’equivoco in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nel valutare il monte ore teorico e non quello effettivo;
i dati presentati da CM Service collimerebbero con quanto dichiarato nell’offerta tecnica. Ed infatti:

- gli operai assunti sono 69 (ovverosia: 20 + 2 + 47 = 69) come descritto nell’offerta tecnica;

- le ore di assunzione (e dunque contrattuali o teoriche che dir si voglia) sono 142.480 (ovverosia: 40.560 + 4.160 + 97.760 = 142.480) come descritto nell’offerta tecnica;

- il costo complessivo della manodopera ammonta ad € 1.783.260,63.

Le giustificazioni di CM Service dimostrerebbero – a suo dire – che € 1.783.260,63 sarebbero e congrui per garantire le ore contrattuali da parte degli operai indicati in offerta.

Erroneamente, invece, l’