Pubblicato il 04/09/2024

N. 07404/2024REG.PROV.COLL.

N. 01042/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOE DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1042 del 2020, proposto dal Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

il sig. -OISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato -OISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

del sig. -OISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione prima, n. -OISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il successivo appello incidentale del sig. -OISSIS-;

Viste le sentenze non definitive di questa Sezione n. -OISSIS- e n. -OISSIS-;

Vista l’ordinanza della Corte di Giustizia UE del 27 aprile 2023 nella causa C-495/22;

Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. -OISSIS-;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2024 il Cons. L L e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda da cui origina la presente causa può essere sintetizzata come segue.

1.1. Con decreto del competente direttore generale del Ministero della Giustizia in data 21 aprile 2016, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 26 aprile 2016, è stato indetto un concorso per 500 posti di Notaio.

All’art. 2, rubricato “ requisiti per l’ammissione ”, il decreto richiedeva, nell’ordine, che il candidato:

- “ alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda ”, fissato al 26 maggio 2026 (trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del decreto medesimo nella Gazzetta Ufficiale), fosse in possesso dei requisiti stabiliti dall’art. 5, numeri 1), 2), 3), 4) e 5) della l. n. 89 del 1913;

- “ alla data del decreto medesimo ”, non avesse compiuto gli anni cinquanta;

- “ alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda ”, non fosse stato dichiarato non idoneo in tre precedenti concorsi per Notaio banditi successivamente all’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009 (il cui art. 66, come noto, aveva introdotto ex novo nell’ordinamento siffatta preclusione).

L’art. 4, rubricato “ cause di non ammissione al concorso ”, stabiliva al primo comma che “ non sono ammessi al concorso ”, fra l’altro, “ coloro che non siano in possesso di uno o più tra i requisiti di ammissione di cui all’art. 2 del presente bando ” e “ coloro che, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, sono stati dichiarati non idonei in tre precedenti concorsi per esami a posti di notaio, banditi successivamente all’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69. L’espulsione del candidato dopo la dettatura del tema, durante le prove scritte, equivale ad inidoneità. Produce, inoltre, gli stessi effetti dell’inidoneità l’annullamento di una prova da parte della commissione ”.

Al secondo comma, l’art. 4 precisava che “ Tutti i candidati sono ammessi al concorso con riserva di accertamento del possesso dei requisiti di ammissione. Il Direttore generale della giustizia civile può disporre l’esclusione dei candidati in qualsiasi momento della procedura concorsuale, ove sia accertata la mancanza di uno o più requisiti di ammissione al concorso stesso, nonché per la mancata osservanza dei termini perentori stabiliti nel presente bando ”;
l’eventuale esclusione sarebbe stata comunicata “ con provvedimento motivato ” (così il comma terzo).

L’art. 3 indicava le modalità per la presentazione della domanda, articolate come segue:

- iniziale formulazione in forma telematica, mediante compilazione dello “ apposito modulo disponibile sul sito internet del Ministero della Giustizia ”;

- successiva presentazione a mani (o spedizione postale) della stampa di tale domanda presso la Procura della Repubblica territorialmente competente in relazione al luogo di residenza del candidato, con espresso divieto, “ a pena di esclusione ”, di apportare “ cancellazioni e/o modifiche rispetto ” alla versione già compilata telematicamente.

L’intera procedura, avente natura unitaria, doveva essere completata entro il citato termine del 26 maggio 2016.

L’articolo 3 aveva cura di precisare espressamente che, una volta compilato il modulo online sul sito internet del Ministero, il candidato doveva limitarsi a “ stampare la domanda (contenuta nel file “domanda in formato pdf”) … e consegnarla, entro il termine di scadenza del bando, alla Procura della Repubblica competente ”, con la richiamata avvertenza che “ a pena di esclusione dal concorso, le domande presentate per la validazione o spedite non devono riportare cancellazioni e/o modifiche rispetto a quelle inserite telematicamente ”.

1.2. Con ricorso avanti il T.a.r. per il Lazio depositato in data 18 maggio 2016 ed allibrato al n. -OISSIS-, l’odierno appellato, insieme con altri soggetti che versavano nella medesima condizione di avere già riportato 3 inidoneità in precedenti concorsi per Notaio, ha impugnato il decreto recante l’indizione del concorso “ nella parte in cui non consente la partecipazione agli aspiranti che sono stati dichiarati non idonei in tre precedenti concorsi per esami a posti di notaio, banditi successivamente all'entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69 ”, nonché, “ nei limiti dell’interesse, … nella parte in cui prevede l’esclusione in caso di presentazione della domanda di partecipazione con modifiche/ cancellazioni rispetto a quelle inserite telematicamente ”.

Nel ricorso si svolgevano le seguenti censure:

I – “ Le previsioni escludenti del Bando che impongono in capo agli aspiranti di non aver conseguito tre non idoneità in tre precedenti concorsi a posti di notaio, banditi successivamente all'entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69, sono manifestamente illegittime per palese violazione degli artt. 2 e 12 del d.P R. 137 /2012 nonché dell'art. 3, comma 5 e 5 bis del d.l. 13.08.2011, n. 138 ”;
a tutto concedere, “ tutte le precedenti limitazioni [tra cui, appunto, quella introdotta dall’art. 66 l. n. 69 del 2009] incompatibili con il principio del libero accesso [all’esercizio delle attività professionali regolamentate] devono ritenersi abrogate ” dai cennati d.P.R. n. 137 del 2012 e d.l. n. 138 del 2011;

II – in subordine, contrarietà della normativa nazionale (art. 66 l. n. 69 del 2009) con il diritto UE;

III – in ulteriore subordine, illegittimità costituzionale della normativa de qua ;

IV – sotto altro profilo e per quanto di interesse, illegittimità delle previsioni del bando circa le modalità per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso, nella parte in cui “ sanzionano con l’esclusione la presentazione della domanda di partecipazione mediante forme diverse da quelle prescritte dall'art. 3 dello stesso Bando ”.

Il ricorso era assistito da “ istanza per l’adozione di misure cautelari anche monocratiche ex art. 56 c.p.a. ”, motivata con l’affermazione secondo cui, proprio in considerazione delle disposizioni impugnate, “ il bando non consente agli odierni ricorrenti la proposizione di una domanda rituale di partecipazione entro il termine di scadenza fissato per il prossimo 26 maggio 2016 ”. In proposito, i ricorrenti chiedevano che “ il Presidente ammetta con riserva gli odierni ricorrenti al concorso ed ordini al Ministero della Giustizia ogni attività utile per consentire la rituale proposizione della domanda ”.

1.3. Con decreto cautelare monocratico n. -OISSIS- il Presidente del T.a.r. per il Lazio rigettava l’istanza – con contestuale fissazione della camera di consiglio dell’8 giugno 2016 per la trattazione collegiale dell’affare – sulla scorta della seguente motivazione: “ Considerato che:

- l’adozione di misure cautelari provvisorie presuppone l’esistenza di una situazione di estrema gravità e urgenza tale da non consentire neppure di attendere il tempo intercorrente tra il deposito del ricorso e la prima camera di consiglio utile;

- il pregiudizio dedotto non acquista nell’intervallo anzidetto i caratteri dell’estrema gravità e urgenza, in quanto ai ricorrenti non è preclusa la presentazione della domanda di partecipazione entro il 26 maggio 2016 e il modulo di cui all’art. 3, comma 4, del bando [ossia il modulo reperibile nel sito internet del Ministero] non prevede alcuna dichiarazione con riguardo al requisito di cui all’art. 4, comma 1, lett. b), del medesimo bando [ossia la condizione dell’essere già stati dichiarati non idonei in tre precedenti concorsi] ;

- comunque ai ricorrenti, sempreché abbiano presentato la domanda nel termine predetto, non è impedito il conseguimento della piena tutela cautelare da parte del Collegio;

- conseguentemente, difettano i presupposti di cui all’art. 56, comma 1, del d.lgs. n. 104/2010 (cod. proc. amm.) ”.

1.4. L’odierno appellato, a questo punto, predisponeva la domanda di partecipazione, con la seguente modalità:

- compilava il modulo online senza apporvi alcuna modificazione;

- stampava detto modulo modificandolo in parte: in particolare, con riferimento alla dichiarazione, contenuta nel modulo, “ di non essere stato dichiarato non idoneo in tre precedenti concorsi a posti di notaio banditi successivamente all’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009 n. 69 ”, cancellava con un tratto di penna l’avverbio “ non ”, in maniera tale che l’espressione risultante recitava come segue: “ di essere stato dichiarato non idoneo in tre precedenti concorsi a posti di notaio banditi successivamente all’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009 n. 69 ”;

- presentava il modulo stampato e modificato come sopra alla competente Procura in data 24 maggio 2016.

1.5. All’esito della camera di consiglio dell’8 giugno 2016, il T.a.r. per il Lazio emetteva ordinanza n. -OISSIS-, con cui rigettava l’istanza cautelare dei ricorrenti (con l’aggravio dell’onere delle spese della fase), sostenendo che “ il ricorso, ad un sommario esame, proprio della presente fase cautelare, non si presenti assistito da sufficiente fumus boni juris ”, poiché da un lato “ il bando, nella parte contestata, riproduce il contenuto dell’art. 66 della legge n. 69/2009 ”, dall’altro “ la suddetta disposizione normativa non presenti i prospettati profili di irragionevolezza e inadeguatezza, in considerazione del fatto che la stessa appare legittimamente correlata alla funzione di garantire l’esercizio di una, per peculiare, pubblica funzione, nonché all’esigenza di assicurare lo svolgimento di operazione di selezione dei candidati improntate al criterio del merito ”.

1.6. L’odierno appellato, cionondimeno, partecipava alle prove scritte ed orali del concorso, che superava.

1.7. Prima della formale approvazione della graduatoria, tuttavia, l’odierno appellato riceveva, in data 4 febbraio 2019, la notificazione del decreto del competente direttore generale del Ministero della Giustizia del 30 gennaio 2019, recante la sua esclusione dal concorso “ per essere stato dichiarato non idoneo in tre precedenti concorsi ”.

2. Con ricorso al T.a.r. per il Lazio notificato in data 15 febbraio 2019 ed allibrato al n. 2064 del 2019, l’odierno appellato:

- impugnava tale decreto;

- impugnava nuovamente il bando con cui era stato indetto il concorso, nelle parti dichiaratamente già oggetto dell’impugnazione svolta con il richiamato ricorso n. -OISSIS-;

- chiedeva il risarcimento del danno.

Il ricorso era affidato alle seguenti censure:

I – il superamento delle prove concorsuali, unitamente alla circostanza per cui “ nel caso di specie non vi sono controinteressati poiché i posti messi a concorso (500) non sono stati tutti coperti in quanto hanno superato le prove scritte solo 423 candidati ”, darebbe senz’altro diritto alla qualità di vincitore del concorso, ai sensi dell’art. 4, comma 2-bis, l. n. 115 del 2005;

II – il provvedimento impugnato farebbe applicazione “ di clausole del bando la cui lesività è fondata su di una pregressa normativa [l’art. 66 l. n. 69 del 2009] espressamente in contrasto con quella nazionale sopravvenuta attuativa dei principi dell’Unione di libera concorrenza e libero accesso alle professioni ”;
più in particolare, la previsione che osta alla partecipazione al concorso di quanti abbiano in precedenza conseguito 3 inidoneità sarebbe “ manifestamente illegittima per palese violazione degli artt. 2 e 12 del d.P.R. 137/2012 nonché dell’art. 3, comma 5 e 5 bis del d.l. 13.08.2011, n. 138 ”;

III – comunque, la normativa su cui si fonda la previsione impugnata (l’art. 66 l. n. 69 del 2009) “ deve ritenersi abrogata dall’art. 12 del d.P.R. 137/2012 ”;

IV – siffatta normativa, a tutto concedere, sarebbe contraria al diritto UE in quanto lesiva del principio della libertà di accesso alle professioni regolamentate: si formula, sul punto, richiesta di rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’UE;

V – la normativa in esame, infine, sarebbe altresì per più profili incostituzionale, con connessa richiesta di rimessione alla Corte costituzionale.

In corso di giudizio, il ricorrente ha gravato con motivi aggiunti la sopravvenuta graduatoria del concorso, nella parte in cui non lo include fra i vincitori.

3. Con la sentenza in questa sede impugnata, il T.a.r., nella dichiarata ricerca della “ giustizia del caso concreto ” conseguente al rilievo secondo cui “ la vicenda … presenta connotati del tutto peculiari ”, ha, in via preliminare, escluso che il ricorrente abbia presentato una domanda di partecipazione al concorso non veritiera, in quanto la presentazione alla Procura della stampa della domanda inoltrata in via telematica con la cancellazione dell’avverbio “ non ” dalla dichiarazione di “ non aver riportato tre inidoneità ” avrebbe rappresentato, per l’interessato, una condotta necessitata, posto che:

- da un lato, “ la domanda telematica poteva essere inviata soltanto così com’era preformattata, ossia senza la possibilità di includere la dichiarazione di non possesso del requisito ”;

- dall’altro, “ parimenti necessitata è stata, per il ricorrente, la modalità con cui ha reso la dichiarazione di non possesso del requisito nella domanda cartacea presentata alla Procura della Repubblica: anche in questo caso, trattandosi ancora una volta di un modulo prestampato, il ricorrente ha fatto ricorso all’unica modalità utilizzabile ”, ossia appunto la cancellazione manuale dell’avverbio “ non ”.

Del resto, ha aggiunto il Giudice di prime cure, l’interessato si sarebbe attenuto alle indicazioni contenute nel cennato decreto monocratico del Presidente del T.a.r. n. -OISSIS-, emanato nell’ambito del ricorso n. -OISSIS-.

Il T.a.r. ha, poi, stigmatizzato la difesa ministeriale, secondo cui “ per prassi l’Amministrazione esegue i controlli basandosi sull’esame delle domande telematiche, poiché non risulta ragionevole attendere la trasmissione di quelle cartacee da parte di tutte le Procure della Repubblica, sicché le dichiarazioni non veritiere del dott. -OISSIS- hanno indotto in errore l’Amministrazione ”, sostenendo che:

- da un lato, “ il ricorrente ha allegato e provato che un altro aspirante concorrente, il dott. -OISSIS-, il quale, congiuntamente al ricorrente, aveva impugnato il bando con il ricorso collettivo n. -OISSIS- e, al pari del dott. -OISSIS-, aveva presentato domanda (telematica e cartacea difformi) onde poter dare un seguito alle indicazioni contenute nel decreto cautelare n. -OISSIS-, è invece stato prontamente escluso con decreto del 19 ottobre 2016 ”;

- dall’altro, “ la suddetta prassi dell’Amministrazione di eseguire i controlli basandosi sull’esame delle sole domande telematiche risulta quanto mai inidonea e antieconomica se si considera che sarebbe sufficiente la collazione delle due domande (telematica e cartacea) di ciascun candidato, la cui presentazione la stessa amministrazione impone ai ricorrenti a pena di inammissibilità della domanda stessa, a evitare inconvenienti quale quello verificatosi nel caso di specie ”, tanto più che “ l’amministrazione deputata a gestire lo svolgimento del concorso in parola era perfettamente edotta della pendenza del ricorso collettivo n. -OISSIS- RG ”.

Oltretutto, ha aggiunto il T.a.r., l’Amministrazione era stata sollecitata, con un ricorso ex art. 116 c.p.a. radicato dal citato concorrente escluso -OISSIS-, a “ verificare la presenza alle prove concorsuali di eventuali concorrenti dichiarati non idonei in precedenti tre concorsi successivi alla legge 69/2009 ” e aveva inopinatamente affermato (così si dedurrebbe dalla sentenza del medesimo T.a.r. n. -OISSIS- che tale contenzioso per l’accesso ha definito) “ che non esistono candidati ammessi in violazione della suddetta norma come applicabile ”.

In definitiva, l’Amministrazione avrebbe tenuto una “ condotta omissiva e superficiale, che si connota di particolare gravità poiché pervicacemente tenuta per tutta la durata del concorso, nonostante la semplicità della verifica da effettuare e i numerosi ed evidenti input, anche giudiziali, in presenza dei quali si sarebbe dovuta porre particolare attenzione alle domande dei candidati e si sarebbero dovute rappresentare in giudizio circostanze di fatto corrette ”;
non varrebbe, in senso contrario, la previsione di cui all’art. 4, comma 2, del bando (v. supra ), che andrebbe “ interpretata secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, da intendersi finalizzata a fare salva la possibilità dell’esclusione del candidato laddove la mancanza di un requisito possa emergere soltanto dopo accertamenti particolarmente complessi ”, anche perché “ il rispetto del principio di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa avrebbe doverosamente imposto di evitare di oberare la commissione della correzione delle prove scritte e dello scrutinio delle prove orali di candidati che, invece, sarebbero dovuti essere esclusi in limine della procedura per la mancanza di un requisito specifico ”.

Da tali argomentazioni il T.a.r. ha tratto la conclusione che “ il ritardo di tre anni con il quale il Ministero della Giustizia ha adottato l’impugnato provvedimento di esclusione, solo a ridosso della pubblicazione della graduatoria definitiva, nello specifico e peculiare caso in esame sia del tutto ingiustificato e, dunque, inescusabile nonchè potenzialmente foriero di responsabilità risarcitoria a carico dell’amministrazione … L’atto impugnato risulta, in definitiva, adottato in violazione delle regole della imparzialità, correttezza e buona fede, alle quali l’esercizio della funzione pubblica deve costantemente attenersi ”.

Passando, poi, allo scrutinio dei singoli motivi di ricorso, il T.a.r. ha anzitutto affrontato il I motivo di ricorso (violazione dell’art. 4, comma 2-bis, d.l. n. 115 del 2005), ritenendolo infondato, in quanto la disposizione in parola “ deve ritenersi circoscritta alle ipotesi di idoneità degli aspiranti ad una professione priva di numero chiuso, con conseguente inapplicabilità a procedure concorsuali ”, quale è quella per l’accesso alla professione notarile.

Ciononostante, il T.a.r., senza procedere oltre nello scrutinio dei restanti motivi, ha ritenuto di poter senz’altro accogliere il ricorso “ applicando il principio [giurisprudenziale] per il quale il giudice amministrativo – anche in sede di cognizione – nell’esercizio dei propri poteri conformativi può determinare quale sia la regola più giusta, che regoli il caso concreto ”, giacché:

- l’interessato sarebbe “ un candidato che, al pari di tutti gli altri, dunque nel pieno rispetto della par condicio, ha sostenuto e superato tutte le prove concorsuali nello stesso contesto degli altri, essendo stato giudicato idoneo dalla stessa commissione che ha valutato gli altri concorrenti ”;

- egli, inoltre, avrebbe avuto tutti i “ titoli ” per accedere al concorso, difettando soltanto del mero “ requisito ” di non avere già avuto 3 inidoneità in precedenti concorsi;

- non vi sarebbero