Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-11-05, n. 202408855

Pubblicato il 05/11/2024

N. 08855/2024REG.PROV.COLL.

N. 03903/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3903 del 2024, proposto da
Società Italiana Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 97444438BE, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Fabrizio Viola, Lorenzo Coraggio e Nica Rae, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Ente Autonomo Volturno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Flavio Iacovone, Bernardo Giorgio Mattarella e Francesco Sciaudone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Integra Società Cooperativa, Iterga ST Generali s.r.l. e CA ST s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 2805/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Autonomo Volturno s.r.l., Consorzio Integra Società Cooperativa, Iterga ST Generali s.r.l. e CA ST s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Fabrizio Viola, Nica Rae, Francesco Sciaudone e Paolo Vosa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura, indetta da Ente Autonomo Volturno - EAV s.r.l. (di seguito: “EAV”), con bando spedito per la pubblicazione sulla GUUE in data 30 marzo 2023 da EAV s.r.l., di dialogo competitivo, ex art. 64 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e dell’esecuzione dei lavori per la riqualificazione e riorganizzazione del nodo intermodale del complesso di Piazza Garibaldi - lotto 1 (nuovo riassetto urbanistico della trincea ferroviaria tra le stazioni di Napoli Porta Nolana e Piazza Garibaldi, con la creazione di un nuovo collegamento pedonale in uno all’efficientamento e rifunzionalizzazione del fabbricato uffici di Porta Nolana), dal valore di € 86.444.835,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Società Italiana Appalti - SI s.r.l. (di seguito: “SI”), partecipante alla gara e classificatasi al secondo posto, ha impugnato:

- l’aggiudicazione n. 1338 comunicata in data 28.12.2023, disposta dall'EAV in favore del costituendo raggruppamento formato da Consorzio IN, TE ST Generali s.r.l., CA ST s.p.a., nonché tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti anche se sconosciuti.

Con il medesimo ricorso è stata chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more e/o il subentro nel contratto di appalto eventualmente nelle more stipulato.

In via subordinata la ricorrente ha chiesto l'annullamento della lettera d'invito 25 ottobre 2023 e di tutti gli atti presupposti e conseguenti e per la riedizione della gara, “nonché in ogni caso per il risarcimento del danno in forma specifica o, ove quest'ultimo non sia possibile, per il risarcimento del danno per equivalente sotto ogni profilo - danno emergente e lucro cessante”.

3. Consorzio IN soc. coop., TE ST Generali s.r.l. e CA ST s.p.a., componenti del raggruppamento aggiudicatario, hanno proposto ricorso incidentale impugnando:

- i verbali, conosciuti e non, nella parte in cui SI è stata ammessa (rectius non esclusa) alla fase seconda della procedura e alla gara “dialogo competitivo”;

- la lettera di invito alla fase seconda inviata dall'EAV a SI;

- la lettera di invito alla fase terza inviata dall'EAV a SI;

- i verbali di gara relativi alla fase terza, nn. 1, 2, 3, 4 e 5, nella parte in cui la Commissione ha valutato e punteggiato ( rectius non escluso) l'offerta presentata da SI;

- la graduatoria provvisoria e finale contenuta nei verbali di gara relativi (nn. 1, 2, 3, 4, 5 e 6), nella parte in cui è inserita ( rectius non esclusa) SI;

- il provvedimento 28 dicembre 2023 n. 1338, con il quale presidente del CDA di EAV s.r.l. ha approvato i verbali di gara e la graduatoria, nella parte in cui SI è stata collocata al secondo posto;

- ogni altro atto collegato, connesso e conseguente, se e in quanto lesivo degli interessi delle ricorrenti incidentali.

4. Il Tar Campania – Napoli, con sentenza 26 aprile 2024 n. 2805, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

5. La sentenza è stata appellata da SI con ricorso n. 3903 del 2024.

Consorzio IN soc. coop, TE ST Generali s.r.l. e CA ST s.p.a. hanno proposto appello incidentale.

6. Nel corso del giudizio di appello si è costituita EAV.

7. All’udienza del 10 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

9. L’appello incidentale è infondato in parte (quanto alla censura relativa all’ordine di esame dei ricorsi) e improcedibile per la restante parte.

10. Si esamina prioritariamente il motivo dell’appello incidentale, con il quale è impugnata la statuizione con la quale il Tar ha deciso di esaminare prioritariamente il ricorso principale di SI (attuale appellante), con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale del raggruppamento aggiudicatario controinteressato.

Il Tar ha disposto il previo esame del ricorso principale rispetto al ricorso incidentale richiamando la pronuncia della C.G.U.E. 5 settembre 2019, C-333/18.

Secondo l’appellante incidentale il ricorso principale sarebbe improcedibile per mancanza d’interesse, atteso che la gara si è svolta in 3 fasi e l’appello incidentale dallo stesso presentato sarebbe dovuto essere esaminato prioritariamente in quanto attinente alla prima fase di gara (ovvero all’ammissione dell’appellante principale SI).

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. L’appello principale consta di alcuni motivi riguardanti l’aggiudicazione, volti a far valere l’esclusione del concorrente (o, in via subordinata, a ottenere la decurtazione del punteggio ad esso assegnato per l’offerta temporale), così da ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e la tutela in forma specifica attraverso il subentro nel contratto, e di alcuni motivi, proposti in via gradata, asseritamente tesi alla rinnovazione della gara attraverso l’impugnazione della lettera di invito alla terza fase della procedura.

La regola processuale di riferimento (per valutare l’ordine di trattazione dei ricorsi in materia di appalti) è quella, individuata dal primo giudice mediante rinvio alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, per la quale il ricorso incidentale, teso all’esclusione della ricorrente principale, non deve essere esaminato per primo, così impedendo l’esame del ricorso principale.

Si premette al riguardo che non è necessario che le censure reciproche attengano alla medesima fase della gara (Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2024 n. 1220), poiché in ogni caso è in discussione la selezione dell’operatore economico cui affidare l’appalto e ricorre la medesima esigenza che l’Amministrazione effettui la scelta nel rispetto delle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di pubblici affidamenti.

Premesso ciò, la Corte di giustizia ha, nel 2019 (sentenza Lombardi), ribadito il principio già espresso dalla sentenza GI (Cgue, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13, che ha fatto seguito alla sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, C-100/12), affermando che l’art. 1, par. 1, comma 3, e par. 3, direttiva 89/665/CEE deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi (Cgue, sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18).

Detta regola è dettata sulla base di una nozione oltremodo ampia di interesse a ricorrere. La Corte di giustizia, infatti, ha ritenuto applicabile tale principio anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione. Ciò in quanto non si può escludere che l’Amministrazione sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara dopo avere annullato la precedente ritenendo che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa.

Pertanto l’ammissibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665/CEE – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari o alla prova del suddetto offerente circa il fatto che l’Amministrazione sarà indotta a ripetere la procedura di