N. 01130/2016REG.PROV.COLL.

N. 04560/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4560 del 2015, proposto dalla società Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. A C, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Tecnologie Sanitarie s.p.a in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con la società Mercury Endoscopia Italiana s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. V V, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Sabotino, 2/A;

nei confronti di

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cecilia Martelli e Andrea Guarino, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, piazza Borghese, 3;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Roma- Sezione III n. 6347 del 5 maggio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Tecnologie Sanitarie in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. con la società Mercury Endoscopia Italiana s.r.l. e di Consip;

Visto l’appello incidentale proposto dalla società Consip;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Vulpetti e Martelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 6347/2015, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – ha scrutinato il ricorso proposto dalla odierna parte appellata società Tecnologie Sanitarie s.p.a in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con la società Mercury Endoscopia Italiana s.r.l, teso ad ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per la prestazione dei servizi integrati per la gestione delle apparecchiature medicali gestita da Consip (lotto 3) e di tutti gli atti precedenti, susseguenti, coevi e connessi, siccome specificati nella epigrafe della sentenza di primo grado (da intendersi in parte qua richiamata e trascritta in questa sede).

2. La detta gara era stata indetta da Consip s.p.a. con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 26 marzo 2013;
essa era stata suddivisa in cinque lotti territoriali da aggiudicarsi mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
i lotti erano suddivisi su base geografica ad aggiudicazione separata, per un importo globale massimo di Euro 120.000.000,00 al netto dell’IVA e prevedeva una durata della Convenzione pari a mesi dodici (dalla data di attivazione) prorogabile per ulteriori dodici. Gli ordinativi di fornitura che ogni Amministrazione avrebbe potuto richiedere, una volta stipulata la Convenzione generale Consip, avrebbero avuto una durata alternativa di trentasei oppure quarantotto mesi, a scelta dell’Amministrazione richiedente.

L’aggiudicazione avrebbe fatto seguito dell’attribuzione di punteggi risultanti dalla attribuzione del 35% del valore all’offerta tecnica ed al 65% del valore all’offerta economica.

Ai sensi dell’art. 3 del Capitolato Tecnico l’aggiudicatario non era tenuto ad accettare ordinativi di fornitura di importo inferiore ad Euro 300.000,00 più Iva, per anno.

3. Il lotto 3 oggetto del contendere, riguardava l’area geografica corrispondente alle Regioni Toscana, Umbria, Marche, Lazio e Sardegna, per le quali il valore massimo complessivo dei servizi erogabili era fissato nel bando in Euro 31.000.000,00.

Si era classificata al primo posto l’a.t.i. con capogruppo Ingegneria Biomedica S. Lucia s.p.a. con il punteggio totale di 97,147 (di cui 35 per il punteggio tecnico e 62,147 per quello economico) e al secondo posto l’a.t.i. tra Tecnologie Sanitarie s.p.a. (mandataria) e Mercury Endoscopia Italiana s.r.l. (mandante), originaria ricorrente, con il punteggio totale di 94,202 (di cui 35 per il punteggio tecnico e 59,202 per quello economico).

Tutti i partecipanti avevano ottenuto il massimo punteggio tecnico (35).

Le offerte delle due l’a.t.i. menzionate erano risultate anomale e sottoposte a verifica di anomalia.

Ritenuta provata la congruità dell’offerta il provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace era stato comunicato all’odierna appellata con nota a firma dell'Amministratore Delegato di Consip, in data 17 ottobre 2014.

4. La società odierna appellata era quindi insorta prospettando tredici macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere: otto, in via principale, attingenti l’offerta della aggiudicataria;
ulteriori cinque, in via espressamente subordinata, riposanti nella contraddittorietà ed irrazionalità della disciplina di gara e del suo svolgimento;
conseguentemente, aveva chiesto:

a) l’esclusione dell’offerta dell’ aggiudicataria;

b) l’annullamento o la declaratoria di nullità della lex specialis , previa sospensione cautelare;

c) la dichiarazione di inefficacia della convenzione e dei contratti “a valle”, ove stipulati nelle more del giudizio;

c) il risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’affidamento dell’appalto de quo , ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura da determinarsi in corso di causa.

4.1. Consip e la società controinteressata si erano costituite in giudizio deducendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso di primo grado.

4.2. Il T.a.r. si è in primo luogo pronunciato negativamente sulla eccezione di irricevibilità di cui ha escluso la fondatezza evidenziando che le clausole censurate non avevano portata escludente;
sotto tale aspetto l’appellata manifestava inoltre l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, per cui il gravame doveva essere dichiarato ammissibile.

Nel merito, ha sostenuto che il ricorso era fondato, principalmente con riferimento al nono motivo di impugnazione con cui era stata denunciata l’illegittimità della normativa di gara per avere consentito ai concorrenti di offrire prezzi diversi e non reciprocamente interdipendenti, per l’ipotesi di contratto a tre ed a quattro anni, con conseguente ulteriore possibilità di determinare importi delle commesse inferiori a Euro 300.000,00 annui e, pertanto, non vincolanti.

La detta censura, in particolare, si appuntava sulla formulazione del disciplinare di gara il quale richiedeva ai concorrenti di esprimere la propria offerta di ribasso sia in relazione ad una ipotesi di contratto di servizio triennale, sia con riguardo ad un contratto di servizio quadriennale, in quanto era prevista la possibilità per le singole Amministrazioni aderenti di decidere se attivare un contratto di tre o quattro anni.

4.3. L’impugnata sentenza, in sintesi:

a) ha rammentato che il disciplinare di gara (punto 2.1. pag. 10) e il capitolato (punto 3, pag. 9) stabilivano, vicino alla “durata della Convenzione” (fissata in dodici mesi prorogabili per altrettanti mesi dodici), la durata dei “singoli Ordinativi di fornitura”, stipulati a seguito dell’emissione di ordini di acquisto, che era pari, in via alternativa, a 36 ovvero 48 mesi in funzione della scelta che ciascuna Amministrazione avrebbe compiuto all’atto dell’emissione dell’ordinativo;
il coefficiente per l’attribuzione del punteggio alle offerte era significativamente più alto in relazione agli ordinativi di durata quadriennale, rispetto a quelli triennali - 0,6 rispetto a 0,4 - (cfr. pag. 43 del disciplinare);
ciò aveva condotto a canoni quadriennali (€ 331.573,00) complessivamente meno costosi dei canoni triennali (€ 915.757,00) (cfr. pag. 3 giustificazioni di Drager per il lotto 1);
a questa previsione, doveva essere collegata, da un lato, la clausola che definiva il punteggio economico mediante la seguente formula (cfr. punto 5.1.2, pag. 43): PO (canone offerto) = (P offerto 3 anni x 0,4) + (P offerto 4 anni x 0,6), nonché, dall’altro, quanto stabilito dal punto 3 del Capitolato tecnico (doc. 3 ric.) dove era dato leggere che “l’importo dell’Ordinativo di fornitura relativo ai servizi base compresi nel canone non potrà essere inferiore ad Euro 300.000,00 Iva esclusa all’anno. E’ lasciata comunque al fornitore la facoltà di accettare ordinativi di fornitura inferiori al suddetto importo”;
ciò determinava la seguente evenienza: nelle ipotesi in cui le singole Amministrazioni avessero chiesto la fornitura di servizi di durata quadriennale - più convenienti, ma con importo che non raggiungeva la soglia minima di € 300.000,00 all’anno - ciò avrebbe permesso al fornitore di opporre un rifiuto (punto 3 pag. 9 del capitolato), costringendo dunque le suddette Amministrazioni ad optare per i più costosi canoni di durata triennale (cfr. giustificazioni sopra indicate);

b) ha evidenziato che il combinato disposto delle suddette regole di gara consentiva, in definitiva, ad ogni concorrente di offrire canoni di servizio del tutto svincolati ed indipendenti l’uno dall’altro, rispettivamente, per gli ordinativi di fornitura a tre anni e per quelli a quattro anni ma nel contempo, stante la maggiore incidenza del coefficiente moltiplicatore (0,6) relativo alle forniture quadriennali (ai fini dell’attribuzione del punteggio economico PO secondo la formula sopra riportata) induceva tutti i concorrenti (come in effetti verificatosi) ad offrire prezzi (o, meglio, sconti percentuali) molto più bassi e convenienti alle Amministrazioni per l’esecuzione di tali forniture, potendo in ogni caso i medesimi concorrenti ragionevolmente confidare nella possibilità di avvalersi della “clausola di salvaguardia” che consentiva loro di rifiutare tali forniture quadriennali ove richieste, se avessero in concreto comportato un corrispettivo annuo inferiore ad Euro 300.000,00 al netto dell’IVA.

Ne discendeva, ad avviso del primo giudice, l’irrazionalità ed anticoncorrenzialità della disciplina di gara, in quanto ogni concorrente era indotto dalla lex specialis ad offrire canoni unitari per gli erogandi servizi quadriennali ai limiti delle proprie possibilità di sostenibilità economica, atteso che, così facendo incrementava anche le probabilità di vedersi pervenire dalle singole Amministrazioni ordinativi di fornitura quadriennale di valore inferiore ad Euro 300.000,00, come tali “rifiutabili” e, quindi, da sostituire con le meglio remunerate forniture a tre anni;
la normativa di gara appariva idonea, già in astratto, a favorire condotte strumentali ed opportunistiche dei concorrenti “inquinanti” il regolare andamento della competizione;

c) ha osservato che per scongiurare ciò sarebbe stato sufficiente che la lex specialis avesse consentito ai concorrenti la formulazione di un solo prezzo (e non due) ovvero avesse posto dei limiti quantitativi alla possibile forbice tra offerta a tre e a quattro anni ovvero, ancora, non avesse contemplato l’opzione della non accettazione degli ordini inferiori ad euro 300.000,00: e che neppure poteva pervenirsi a diversa conclusione in considerazione della dichiarazione di impegno dell’aggiudicataria di accettare ordinativi di fornitura anche se di importo inferiore ad Euro 300.000,00 all’anno: anzi, detta dichiarazione si poneva in aperto contrasto con la citata clausola di cui al punto 3 del Capitolato Tecnico, dopo la pubblicazione della stessa, la presentazione delle offerte e la loro conoscenza da parte della Commissione e in sede di verifica della congruità delle stesse violando palesemente i principi di imparzialità e par condicio tra i concorrenti;

d) ha esaminato ed accolto il tredicesimo motivo dedotto, con il quale era stata censurata la violazione del principio di concentrazione delle operazioni di gara;

e) ha in parte respinto, ed in parte assorbito, ulteriori doglianze prospettate affermando che:

I) non era stato fornito nemmeno un principio di prova che la asserita omessa dichiarazione, da parte dei commissari di gara, dell’inesistenza di cause di incompatibilità o di astensione avesse minato l’imparzialità della Commissione;

II) non risultava all’evidenza irragionevole, per il tipo di procedura in esame, individuare la base d’asta in relazione al costo di manutenzione dei macchinari, suddivisi all’uopo per gruppi di tipologie, in percentuale rispetto al loro valore complessivo, pur essendo stato necessario, per evidenti ragioni di parità di trattamento, che le concorrenti non si fossero discostate dal modello di offerta fornito dalla stazione appaltante.

f) ha disatteso la domanda risarcitoria per genericità e difetto di prova.

5. Biomedica originaria parte resistente, rimasta integralmente soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.

Ripercorso il frastagliato contenzioso e l’iter procedimentale –anche sotto il profilo cronologico – ha censurato i passaggi salienti della decisione di primo grado deducendo in particolare che:

a) la censura accolta era irricevibile perché tardiva (come del pari tutte quelle dirette ad avversare la disciplina di gara);
poiché si sosteneva un effetto distorsivo delle clausole della lex specialis , l’originaria ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando di gara, non avendolo fatto doveva ritenersi avesse prestato acquiescenza;

b) il motivo accolto era comunque infondato nel merito (ed “interpretato” dal T.a.r. in violazione dell’art. 112 c.p.c.), in quanto l’offerta proposta era sostenibile e rientrava nella lata discrezionalità dell’Amministrazione prevedere che a fronte di offerte quadriennali le aggiudicatarie potessero rifiutare ordinativi inferiori ad € 300.000;

c) la previsione di prezzi e sconti diversi, per le offerte triennali o quadriennali, e la facoltà di rifiutare, per le quadriennali, ordinativi inferiori ad € 300.000 era stata in passato prevista in precedenti Convenzioni Consip;

d) era grave ed infondato che il T.a.r. avesse affermato che la scelta dell’aggiudicataria di accettare comunque ordinativi inferiori fosse stata “sollecitata” dalla Stazione appaltante e comunque fosse in contrasto con il capitolato: al contrario, il par.