Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-01-09, n. 202300290
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Testo completo
Pubblicato il 09/01/2023
N. 00290/2023REG.PROV.COLL.
N. 00116/2022 REG.RIC.
N. 00465/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 116 del 2022, proposto da
Telecom Italia S.p.A. (T S), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F S C, F C, F L, F S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F L in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;
contro
Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G L P, F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F C in Roma, via Vittoria Colonna 32;
nei confronti
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
sul ricorso numero di registro generale 465 del 2022, proposto da
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Telecom Italia Spa, non costituita in giudizio;
nei confronti
Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G L P, F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F C in Roma, via Vittoria Colonna 32;
per la riforma
quanto al ricorso n. 116 del 2022:
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Prima ter) n. 13084/2021, resa tra le parti, relativa al ricorso proposto da Vodafone s.p.a. per l'annullamento:
- del decreto del Ministero dell'Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione centrale dei servizi tecnico-logistici e della gestione patrimoniale, prot. n. 0086017 del 3 novembre 2021, con il quale Vodafone Italia S.p.A. è stata esclusa dalla procedura di gara per la “ realizzazione di un servizio LTE Public Safety sul territorio di 11 (undici) province, articolantesi nella fruizione di un servizio di comunicazione MCPTT e fonia, di un servizio di videosorveglianza in mobilità e di un servizio di accesso a banche dati, con una durata pari a 36 (trentasei) mesi ”, sul presupposto di un'asserita violazione “ della previsione di cui al Paragrafo 7 del disciplinare di gara e, conseguentemente, del disposto di cui all'articolo 94, comma 1, lett. a), del decreto legislativo nr. 50/2016 e ss.mm.ii, configurandosi una manifesta irregolarità dell'offerta tecnica e la conseguente non conformità della medesima ai requisiti, condizioni e criteri indicati nel bando di gara , ai sensi dell'art. 59, comma 3, lett. a), del menzionato decreto legislativo, per l'accertata carenza del progetto di massima della “Provincia di Padova” in violazione delle previsioni di cui al Paragrafo 15 del disciplinare di gara e del Paragrafo 22.1 del capitolato tecnico ”;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi: (i) il verbale di valutazione tecnica n. 10 dell'1 ottobre 2021 e (ii) il verbale di valutazione tecnica n. 11 della seduta del 6 ottobre 2021 con il quale è stata proposta l'esclusione di Vodafone Italia S.p.A. dalla procedura di gara;
- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusi, per quanto occorrer possa e nei termini di cui in motivazione, l'intera lex specialis, anche previa declaratoria di nullità, del Disciplinare di Gara con particolare riferimento ai punti 13 e 15 , il Capitolato Tecnico e i suoi allegati ed in particolare il punto 22.1 del capitolato , nonché il bando , la comunicazione sul portale PA con la quale è stata comunicata l'esclusione di Vodafone del 3 novembre 2021 , nonché la comunicazione sul portale PA del 5 3 novembre 2021 in relazione alla conclusione della fase di valutazione delle offerte tecniche, nonché i verbali della commissione nn. 1-9;
Per la riforma
quanto al ricorso n. 465 del 2022:
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. 13084/2021, resa tra le parti,
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Vodafone Italia Spa e di Ministero dell'Interno e di Vodafone Italia Spa;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Cantella, Lattanzi, Giunta in dichiarata delega di Marini, Lo Pinto, e l'avvocato dello Stato Canzoneri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Con ricorso rubricato al n. R.G. 2022 Telecom Italia s.p.a. ha interposto appello avverso la sentenza breve del Tar Lazio sezione prima ter, n. 13084 del 2021 con cui, in accoglimento del ricorso proposto da Vodafone, è stato annullato il decreto del Ministero dell'Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione centrale dei servizi tecnico-logistici e della gestione patrimoniale, prot. n. 0086017 del 3 novembre 2021, con il quale Vodafone Italia S.p.A. era stata esclusa dalla procedura di gara per la “ realizzazione di un servizio LTE Public Safety sul territorio di 11 (undici) province, articolantesi nella fruizione di un servizio di comunicazione MCPTT e fonia, di un servizio di videosorveglianza in mobilità e di un servizio di accesso a banche dati, con una durata pari a 36 (trentasei) mesi ”.
1.1. L’esclusione era stata disposta sul presupposto di un'asserita violazione “ della previsione di cui al Paragrafo 7 del disciplinare di gara e, conseguentemente, del disposto di cui all'articolo 94, comma 1, lett. a), del decreto legislativo nr. 50/2016 e ss.mm.ii, configurandosi una manifesta irregolarità dell'offerta tecnica e la conseguente non conformità della medesima ai requisiti, condizioni e criteri indicati nel bando di gara , ai sensi dell'art. 59, comma 3, lett. a), del menzionato decreto legislativo, per l'accertata carenza del progetto di massima della “Provincia di Padova” in violazione delle previsioni di cui al Paragrafo 15 del disciplinare di gara e del Paragrafo 22.1 del capitolato tecnico ”.
1.2. La Commissione, a seguito della disposta esclusione, aveva proceduto, in data 16/11/2021 all’apertura, sulla piattaforma Consip “ acquistiinretepa.it ”, della busta contenente l’offerta economica della Società “ Telecom Italia S.p.A. ”, unica concorrente rimasta in gara, essendo intervenuta l’esclusione, nelle more, anche del costituendo RTI tra le Società “ Wind Tre S.p.A. ”, in qualità di mandataria, e “ Fastweb S.p.A. ”, quale mandante, assegnando un punteggio economico pari a 30 e proponendo l’aggiudicazione della gara in favore della cennata Società per un importo pari ad Euro 49.935.360,49, IVA esclusa.
1.3. Parte ricorrente lamentava in prime cure la violazione e falsa applicazione degli articoli 83, comma 9, 94, comma 1, lett. a), e 59, comma 3, lett. a), del D. Lgs.vo nr. 50/2016, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 8, del D. Lgs.vo nr. 50/2016, della lex specialis di gara ed, in particolare, del paragrafo 15 del disciplinare di gara e paragrafo 22.1 del capitolato tecnico, la violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis e par condicio tra gli operatori e degli articoli 3 e 97 Cost., l’eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta, nonché la violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.
Nella prospettazione della ricorrente infatti alla propria offerta tecnica risultavano correttamente allegati l’“Appendice 1” (“ Prospetto per l’attribuzione del punteggio tecnico ”) e l’ “Appendice 2” (“ Prospetto riassuntivo della radiocopertura offerta ”) mentre, con riferimento alle “Appendici 3-13”, erano stati allegati i “ progetti di massima ” richiesti per ognuna delle undici province di erogazione del servizio, ma per errore, invece del progetto di massima della provincia di Padova era stato trasmesso per la seconda volta il progetto di massima della Provincia di Napoli.
1.4. In via subordinata Vodafone impugnava la lex specialis , anche previa declaratoria di nullità del Disciplinare di Gara, con particolare riferimento ai paragrafi 13 e 15 e al paragrafo 22.1 del capitolato.
2. Il Tar, con la sentenza oggetto del presente appello, ha accolto il ricorso, senza pervenire all’annullamento della lex specialis, ma procedendo all’interpretazione della medesima considerando la mancata allegazione del “progetto di massima” della Provincia di Padova, in violazione delle previsioni di cui al paragrafo 15 del disciplinare di gara e del paragrafo 22.1 del capitolato tecnico, quale irregolarità, suscettibile di essere colmata mediante l’attivazione del soccorso procedimentale, sebbene, come eccepito dalle resistenti, la lex specialis richiedesse “ l’invio delle Appendici 3-13: progetti di massima, uno per ciascuna provincia, che illustrino la soluzione proposta… ”.
Ed invero la ricorrente, secondo quanto evidenziato dal giudice di prime cure , “ a causa di un mero errore materiale”, aveva allegato il file relativo al progetto di massima predisposto per la Provincia di Napoli invece che il progetto di massima della Provincia di Padova ”.
Tale mancanza non avrebbe potuto condurre, secondo il Tar, all’esclusione dalla procedura di gara, ma avrebbe piuttosto imposto alla stazione appaltante di attivare un soccorso procedimentale volto a verificare che le informazioni essenziali richieste dalla “ lex specialis ” di gara e, in particolare, “ nel progetto di massima relativo alla Provincia di Padova, fossero comunque presenti e rinvenibili all’interno dell’ulteriore documentazione e dalle dichiarazioni di cui si compone l’offerta tecnica di Vodafone ”.
2.1. In particolare il giudice di prime cure ha fatto leva sulle prescrizioni del paragrafo 13 del disciplinare secondo cui “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice ”;ha poi precisato che “ L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta …”.Il Tar in particolare ha ritenuto che “ Se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dal citato art. 83, comma 9, rispondono all'esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre distinguere tra il caso in cui l'offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, quale un progetto che illustri le peculiari e innovative modalità di svolgimento dell’affidamento, ed il caso in cui il documento sia solo il “mezzo descrittivo” di una res (dispositivi e apparati in fornitura) e di un servizio (“servizio LTE Public Safety”, quale insieme delle componenti: