Pubblicato il 05/02/2018

N. 00747/2018REG.PROV.COLL.

N. 05009/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5009 del 2017, proposto da:
Coloplast s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F B e A V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F B in Roma, via

XXIV

Maggio n. 43;

contro

Convatec Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato R P, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti di

So.Re.Sa. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Mattia Palumbo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nicola Montella in Roma, via del Viminale n. 38;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE I n. 03233/2017, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di So.Re.Sa. s.p.a. e di Convatec Italia s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. E F e uditi per le parti gli Avvocati A V anche per F B, R P e Castrese Caradente Tartaglia su delega di Mattia Palumbo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con l’appellata sentenza in forma semplificata, il T.A.R. Campania, sede di Napoli, ha accolto il ricorso proposto da Convatec Italia s.r.l. per l’annullamento della determinazione del Direttore Generale della So.Re.Sa. s.p.a. n. 67 del 3.4.2017, con la quale era stata disposta l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la conclusione di una convenzione per la fornitura quadriennale di medicazioni generali e specialistiche occorrenti alle AA.SS.LL./AA.OO./AA.OO.UU./IRCSS della Regione Campania, nella parte in cui si era proceduto all'aggiudicazione del lotto n. 68 a favore della società Coloplast s.p.a..

La società ricorrente, classificatasi al terzo posto della graduatoria conclusiva (dopo cioè la società Coloplast s.p.a., prima graduata, e la società Farmac Zabban s.p.a.), contestava l’ammissione alla gara delle offerte delle controinteressate, deducendo la carenza, nei prodotti offerti, dei requisiti tecnici minimi prescritti a pena di esclusione dalla disciplina di gara.

Il T.A.R., con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso, sulla scorta della discordanza tra le caratteristiche tecniche del prodotto offerto dall’impresa aggiudicataria e quelle prescritte dalla lex specialis : in particolare: ha rilevato il giudice di primo grado che, mentre l’allegato B1 del capitolato tecnico prevedeva che l’oggetto della fornitura sarebbe dovuto consistere in una “medicazione sterile, impermeabile, adesiva, gelificante, ad alta assorbenza in schiuma di poliuretano, con strato di fibre idro-colloidali gelificanti, non tessute e strato esterno permeabile all’ossigeno ed al vapore acqueo, impermeabile ai liquidi ed ai batteri, indicate nel trattamento di lesioni acute e croniche con essudato da scarso a moderato”, il prodotto offerto da Coloplast s.p.a., denominato “Biatain super”, non presentava lo strato di schiuma in poliuretano, essendo diversamente composto da uno strato esterno in film di poliuretano e da un tampone idrocapillare delimitato da un adesivo idrocolloidale.

Il T.A.R. perveniva alle medesime conclusioni con riguardo al prodotto offerto dalla Farmac Zabban, seconda graduata, evidenziando che, alla luce della relativa scheda tecnica, esso si rivelava privo dello strato di fibre idrocolloidali (idrofibra) atto a consentire l’immediata gelificazione a contatto con l’essudato.

L’appellante Coloplast s.p.a. contesta la sentenza appellata, deducendo essenzialmente che le evidenziate difformità integrano, in realtà, i profili migliorativi dell’offerta tecnica da essa presentata, consentiti dal procedimento di aggiudicazione, anche lamentando l’omessa considerazione da parte del T.A.R. della equivalenza tra il prodotto offerto e quello richiesto dalla stazione appaltante, per gli effetti di cui all’art. 68 d.lvo n. 163/2006.

Si sono costituite nel giudizio di appello la stazione appaltante So.Re.Sa. s.p.a., aderendo alla domanda di parte appellante, e la società aggiudicataria, per resistervi.

Va altresì evidenziato, per completare l’esame degli elementi di fatto della presente vicenda processuale, che, con determina n. 141 del 29 giugno 2017, la So.Re.Sa. s.p.a. ha preso atto della sentenza n. 3233/2017, oggetto del presente giudizio di appello, e vi ha dato esecuzione, annullando l’aggiudicazione del lotto 68 alla appellante Coloplast s.p.a.: il provvedimento è stato impugnato dinanzi al T.A.R. Campania da Coloplast s.p.a. con il ricorso n. 3298/2017, la cui udienza di discussione è fissata per il 23 maggio 2018.

L’appello quindi, all’esito dell’udienza di discussione e dopo il deposito di ulteriori memorie delle parti (con l’ultima delle quali, recante la data del 13.1.2018, la società appellata ha eccepito l’improcedibilità dell’appello), è stato trattenuto dal collegio per la decisione di merito.

DIRITTO

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Campania ha annullato il provvedimento di aggiudicazione a favore della appellante Coloplast s.p.a. adottato dalla centrale di committenza regionale So.Re.Sa. s.p.a., titolare in via esclusiva delle funzioni di acquisto e fornitura dei beni e attrezzature sanitarie e dei servizi non sanitari a favore delle AA.SS.LL. e delle AA.OO. della Regione Campania, all’esito della procedura aperta per la fornitura quadriennale di “medicazioni generali e specialistiche”, divisa in 134 lotti analiticamente descritti nell’allegato B1 - “Descrizioni Tecniche dei Lotti ” del capitolato tecnico.

L’impugnato (ed annullato) provvedimento di aggiudicazione attiene in particolare al lotto n. 68, il quale concerne, nell’ambito della complessiva fornitura di medicazioni generali e specialistiche, la categoria K – Medicazioni per ferite, piaghe e ulcere – avente, nella Classificazione Nazionale dei Dispositivi, il codice M0404 (cfr. art. 1 del capitolato tecnico) e relativa, come precisa l’allegato B1 del capitolato tecnico, a “medicazione sterile, impermeabile, adesiva, gelificante, ad alta assorbenza in schiuma di poliuretano, con strato di fibre idro-colloidali gelificanti, non tessute e strato esterno permeabile all’ossigeno e al vapore acqueo, impermeabile ai liquidi ed ai batteri, indicate nel trattamento di lesioni acute e croniche con essudato da scarso a moderato. Incarto primario in buste singole, sterile con apertura facilitata che garantisca la sterilità del singolo articolo”.

Come si è detto nella parte in fatto, il giudice di primo grado ha accolto la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione a favore di Coloplast s.p.a. proposta dalla terza classificata, Convatec Italia s.r.l., sulla scorta della carenza, nel prodotto da essa indicato, dell’elemento tecnico rappresentato dalla “schiuma in poliuretano”, tale da imporne l’esclusione dalla gara;
analoga statuizione ha adottato nei confronti dell’impresa Farmac Zabban, seconda classificata, la quale ha offerto un prodotto carente, come rileva il T.A.R., dello “strato di fibre idro-colloidali gelificanti”.

Tanto premesso, deve preliminarmente essere respinta l’eccezione di improcedibilità dell’appello, formulata dalla società appellata con la memoria del 13 gennaio 2018, sulla scorta della sopravvenuta adozione, da parte della stazione appaltante, del provvedimento n. 141 del 29 giugno 2017, recante la (nuova) aggiudicazione definitiva del lotto in oggetto in favore della società Convatec Italia s.r.l.: invero, a prescindere dalla pendenza del giudizio proposto dalla odierna appellante avverso il citato provvedimento, deve osservarsi che esso ha carattere meramente esecutivo della appellata statuizione caducatoria del T.A.R., sì che le sue sorti sono inestricabilmente legate all’esito del presente giudizio di appello.

Ebbene, venendo ai motivi di appello formulati da Coloplast s.p.a., non può essere accolto quello inteso a lamentare il mancato esame da parte del T.A.R. dell’eccezione di inammissibilità del ricorso da essa formulata nel giudizio di primo grado, sulla scorta della mancata impugnazione della risposta affermativa data dalla stazione appaltante alla richiesta di chiarimenti n. 45, intesa a conoscere se, in caso di diversità del CND del prodotto offerto rispetto a quello indicato nella scheda di offerta, occorresse indicare il primo.

Deve infatti osservarsi che la diversità tra il CND del prodotto offerto dall’impresa appellante e quello indicato dalla lex specialis non integra un autonomo motivo della sentenza appellata, la quale fa leva sulla diversità oggettiva, e non meramente classificatoria, tra il prodotto offerto e quello richiesto dalla stazione appaltante: ne consegue che nessun concreto interesse all’accoglimento della suddetta censura può predicarsi in capo alla parte appellante, con la conseguente sua inammissibilità.

Infondata, altresì, è l’ulteriore eccezione di inammissibilità (del ricorso di primo grado) formulata dalla parte appellante, sulla scorta della mancata impugnazione del verbale della commissione di gara n. 29 del 17 marzo 2017, con il quale sarebbero state esaminate e respinte le osservazioni della società appellata in ordine alla conformità dell’offerta tecnica di quella appellante.

Deve invero rilevarsi che il menzionato verbale n. 29/2017 si limita a richiamare, quanto alle osservazioni formulate, tra le altre imprese, da Convatec Italia s.r.l., il precedente verbale n. 28 del 10 marzo 2017 (entrambi prodotti agli atti del giudizio di primo grado), il quale, a sua volta, si limita a menzionare le citate osservazioni (precisando che le stesse “sono acquisite al verbale”), senza prendere espressamente posizione in ordine alle stesse: sì che il citato verbale non assume, sul punto, alcun reale contenuto provvedimentale né meramente motivazionale.

Nel merito, deve in primo luogo osservarsi che il punto 15 del disciplinare di gara è univoco nel prevedere che “tutti i prodotti proposti devono rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato e nei suoi Allegati, pena l’esclusione dalla procedura di gara”: ne discende la necessità di fare riferimento, al fine di individuare la norma primaria ( rectius , quella descrittiva delle “caratteristiche tecniche minime” dei prodotti oggetto di fornitura), all’allegato B1 del capitolato tecnico, che descrive l’oggetto della fornitura come “medicazione sterile, impermeabile, adesiva, gelificante, ad alta assorbenza in schiuma di poliuretano…”.

Né, tra il menzionato all. B1 del capitolato tecnico e l’all. C1 del disciplinare di gara, è ravvisabile alcun profilo di ambiguità/contraddittorietà/incompatibilità, tale da imporre l’interpretazione correttivo/riduttiva del primo (in preteso omaggio, come sostiene la parte appellante, al principio di concorrenzialità ed a quello di tassatività delle cause di esclusione) o, comunque, da giustificare un ipotetico affidamento riposto dalla parte appellante nella prevalenza regolatrice del secondo.

Deve infatti osservarsi che l’all. C1 del disciplinare di gara si limita a offrire una indicazione sintetica dell’oggetto della fornitura, costituito da “medicazione assorbente adesiva gelificante ad alta assorbenza in idrofibre e poliuretano”, mentre il compito di definirne puntualmente e compiutamente le “caratteristiche tecniche”, per i fini applicativi del punto 15 del disciplinare di gara, è assolto dall’all. B1 del capitolato tecnico.

Su di un piano generale poi - ma si vedrà a breve quanto pertinente alla fattispecie oggetto di giudizio - è indiscutibile che le valutazioni qualitative della commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, debbano svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis , quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla commissione, sovrapporsi alla definizione del prodotto richiesto, contenuta nella disciplina di gara in funzione delle specifiche finalità perseguite dalla stazione appaltante.

Né potrebbe farsi leva, all’ipotetico fine di legittimare una offerta difforme, per profili essenziali, dalle previsioni di gara, sul fatto che il disciplinare della gara, la cui aggiudicazione debba ispirarsi al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, consenta la proposizione di offerte migliorative rispetto allo standard tecnico inderogabile indicato dalla lex specialis .

Ove così non fosse, infatti, la funzione regolatrice della disciplina di gara, anche ai fini della identificazione del prodotto richiesto, sarebbe del tutto esautorata da quella valutativa della commissione di gara e l’oggetto stesso della gara non sarebbe definibile a priori , ma all’esito della stessa e sulla scorta delle valutazioni operate dalla commissione in ordine a quello, tra i prodotti offerti dai concorrenti all’interno di un range qualitativo astrattamente illimitato, ritenuto maggiormente idoneo al soddisfacimento delle esigenze perseguite dalla stazione appaltante.

Discende, dai rilievi svolti, che l’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio , ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa - in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi - i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale.

Ebbene, applicando le illustrate coordinate interpretative alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che la conformazione nel caso concreto della lex specialis è tale da escludere che l’offerta della parte appellante - avente ad oggetto una medicazione la cui funzione assorbente (dell’essudato) viene assolta da un “tampone idrocapillare” piuttosto che dalla “schiuma in poliuretano” - integri una ipotesi, destinata a legittimarne l’esclusione dalla gara, di aliud pro alio .

In primo luogo, infatti, la locuzione “caratteristiche tecniche minime”, in tutto il raggio della sua portata descrittiva (compreso, quindi, il riferimento ai materiali costitutivi del prodotto) denota uno standard qualitativo di base, migliorabile dalle imprese concorrenti in funzione del conseguimento di un punteggio tecnico più elevato: ove invece la stazione appaltante avesse inteso prescrivere la presentazione di un prodotto esattamente corrispondente a quello standard , avrebbe utilizzato la formula (non elastica, ma rigida) “caratteristiche tecniche” tout court , che le offerte avrebbero quindi dovuto rispettare a pena di esclusione.

Consegue, già da tale rilievo, che alla locuzione “caratteristiche minime” non è possibile attribuire il significato di caratteristiche che non possono mancare nel prodotto offerto, ma quello di caratteristiche che possono essere sostituite da altre, connotate da un più elevato valore tecnico: sì che la sanzione di esclusione potrebbe essere applicata solo nell’ipotesi in cui la difformità dell’offerta, rispetto a quelle caratteristiche, ridondi nello sforamento “al ribasso” della soglia qualitativa da esse rappresentata.

Ma la domanda di riforma della parte appellante trova ulteriore, e verrebbe da dire più sicuro, fondamento nel motivo di appello inteso a dedurre la contrarietà dell’interpretazione fatta propria dal T.A.R. al disposto dell’art. 68 del d.lvo n. 163/2006, in materia di “specifiche tecniche” e valutazione di equivalenza.

Sul punto, la sentenza appellata evidenzia che “nel presente giudizio non si pone una questione di equivalenza – tra l’altro nemmeno ipotizzabile, attesa la mancanza di una dichiarazione in sede di gara da parte del concorrente – né di idoneità intrinseca del prodotto offerto da Coloplast s.p.a., accertamento tecnico che sarebbe comunque precluso a questo Giudice, ma di assenza di specifiche caratteristiche tecniche indefettibili pretese dalla lex specialis , la cui individuazione ha costituito esercizio presupposto di un potere tecnico-discrezionale da parte della stazione appaltante, non utilmente contestabile in questa sede”.

Ebbene, deve in primo luogo osservarsi che l’allegato VIII, punto 1, lett. b), richiamato dall’art. 68 d.lvo n. 163/2006, prevede che, nel caso di appalti pubblici di forniture o di servizi, sono specifiche tecniche “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, quali i livelli di qualità, i livelli della prestazione ambientale…”: è quindi evidente, alla luce del carattere esemplificativo e non esaustivo dell’elencazione, che anche le “caratteristiche richieste di un prodotto” esprimibili in termini di materiali costitutivi sono riconducibili nel novero delle “specifiche tecniche”, utilizzabili dalla stazione appaltante ai fini descrittivi del prodotto richiesto.

Del resto, come si è detto, la previsione della lex specialis concernente il materiale costruttivo (“schiuma in poliuretano”) è strettamente connessa alla indicazione della funzione cui il prodotto (ed in particolare la suddetta componente costitutiva) è preordinato (“alta assorbenza” dell’essudato), la quale, a sua volta, assume rilievo determinante ai fini della valutazione tecnica dell’offerta (basti considerare che il parametro di valutazione “capacità di trattenere l’essudato”, con i relativi sub-parametri, ha rilievo preponderante ai fini dell’attribuzione del punteggio): ciò che consente di far leva, al fine di corroborare l’applicabilità alla fattispecie in esame della disciplina in materia di specifiche tecniche e giudizio di equivalenza, anche sul disposto di cui all’art. 68, comma 3, lett. b) d.lvo n. 163/2006 (a mente del quale “le specifiche tecniche sono formulate…in termini di prestazioni o di requisiti funzionali”).

Ne consegue che la previsione di determinate “caratteristiche minime” del prodotto richiesto dalla stazione appaltante non è incompatibile, come ritenuto dal T.A.R., con la disciplina in materia di equivalenza, che appunto opera in funzione “estensiva” delle “specifiche tecniche” contenute nella lex specialis .

Né, deve aggiungersi, il fatto che il rispetto delle “specifiche tecniche” fosse nella specie presidiato dalla sanzione di esclusione osta all’applicazione dell’art. 68 d.lvo n. 163/2006, operando, in funzione di raccordo tra la disposizione suindicata e la lex specialis , la previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis , d.lvo n. 163/2006, in tema di nullità delle clausole di esclusione innovative (o comunque più restrittive e rigorose) rispetto alla normazione generale.

Quanto poi alla mancata presentazione di “un’espressa dichiarazione di equivalenza”, evidenziata dal T.A.R. ed espressamente richiesta dall’art. 68, comma 6, d.lvo n. 163/2006 (“l’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta”), sono condivisibili le deduzioni di parte appellante, intese a rappresentare che la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti (cfr. art. 15 del disciplinare) e dei campioni (art. 16) deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche.

A tale riguardo, invero, non può fare a meno di osservarsi che la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, in primo luogo, non è sanzionata (né dalla lex specialis , né dalla disposizione di legge citata) con l’esclusione (della valutazione di equivalenza e, quindi, dalla gara).

In secondo luogo, la ratio della dichiarazione di equivalenza appare essere di ordine meramente strumentale, siccome finalizzata a richiamare l’attenzione della stazione appaltante sulla necessità di compiere le verifiche di cui al comma 4 (“quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”): verifica la quale costituisce il nucleo centrale della valutazione di equivalenza e che nella specie risulta essere stata comunque compiuta, sebbene in forma implicita, dalla commissione di gara laddove, non solo ha ritenuto valutabile l’offerta tecnica della società appellante, ma le ha riconosciuto il massimo punteggio di qualità (60/60), in relazione ai citati parametri funzionali, senza che la parte originariamente ricorrente abbia formulato specifici rilievi intesi ad inficiarne la correttezza.

Inoltre, l’immediata esclusione della società appellante (quale conseguenza indiretta della carenza documentale inficiante l’offerta, con riferimento all’omessa presentazione della dichiarazione di equivalenza) troverebbe comunque un ostacolo nel disposto di cui all’art. 46, comma 1 ter , d.lvo n. 163/2006, ai sensi del quale “le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2 bis (in tema di facoltà di regolarizzazione delle offerte incomplete: n.d.e. ), si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

La fondatezza dell’esaminato motivo di appello, avente rilievo assorbente, impone di esaminare le censure formulate dalla parte appellata con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e sulle quali il T.A.R. non si è espressamente pronunciato.

Ebbene, è infondata (oltre che superata dalle considerazioni svolte in tema di equivalenza) quella intesa a evidenziare che il prodotto offerto da Coloplast s.p.a. non rientra nel codice di Classificazione Nazionale dei Dispositivi (M040406) prescritto dal capitolato di gara per il lotto n. 68, appartenendo al diverso codice di classificazione nazionale CND M04010199: basti osservare che la univoca qualificazione come “indicativa” della suddetta classificazione, quale testualmente emerge dall’all. C1 del disciplinare di gara, non consente di far discendere conseguenze invalidanti dalla contestata difformità (ché anzi, proprio il carattere “indicativo” del codice CND menzionato nell’all. C1, che corrisponde appunto alle medicazioni in poliuretano, conferma che le “caratteristiche tecniche minime” menzionate dal disciplinare di gara erano derogabili in melius , mediante l’offerta di prodotti diversamente strutturati).

Quanto invece alle censure specificamente rivolte avverso l’ammissione dell’offerta dell’impresa (Farmac Zabban s.p.a.) classificatasi in seconda posizione, in parte accolte dal T.A.R. ed in parte assorbite, basti osservare che la reviviscenza del provvedimento di aggiudicazione a favore di Coloplast s.p.a. preclude alla parte originariamente ricorrente di conseguire alcuna utilità dal loro eventuale accoglimento, sì che il ricorso di primo grado non può che essere dichiarato, in parte qua , improcedibile.

Per le ragioni esposte, in conclusione, l’appello deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado.

Resta altresì superata la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, formulata dalla parte appellante con la memoria del 9 gennaio 2018, ai fini della risoluzione della questione interpretativa inerente la compatibilità dell’art. 68 d.lvo n. 163/2006 con l’art. 23 della dir. 18/2004/CE, laddove inteso nel senso che l’omissione della dichiarazione di equivalenza di cui all’art. 68, comma 6, precluderebbe alla stazione appaltante la facoltà di svolgere un completo giudizio di idoneità tecnica dell’offerta.

Sussistono infine, in considerazione dei profili di originalità e di complessità dell’oggetto della controversia, giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio, fermo il diritto della parte appellante alla refusione del contributo unificato versato in relazione al giudizio di appello, a carico della società appellata.