Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2022-06-14, n. 202204831

Pubblicato il 14/06/2022

N. 04831/2022REG.PROV.COLL.

N. 01442/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1442 del 2022, proposto dalla società -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luisa Giua Marassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società -OMISSIS-s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Matilde Mura e Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (sezione seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-e della società -OMISSIS-s.p.a.;

Visto l’appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 maggio 2022 il consigliere Silvia Martino;

Udito l’avvocato Angelo Clarizia;

Dato atto dell’istanza congiunta di passaggio in decisione depositata dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Luisa Giua Marassi e Angelo Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sardegna, l’odierna appellante esponeva che il Comune di -OMISSIS- aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, servizi di igiene urbana e complementari, per la durata di sette anni e un valore stimato in euro 92.161.995,00.

1.1. Alla procedura selettiva, reindetta con determinazione dirigenziale 29 giugno 2020, n. 603, avevano partecipato la società -OMISSIS-s.p.a., gestore uscente, e la società -OMISSIS- s.r.l.

1.2. La prima, in virtù dei punteggi conseguiti, si era classificata prima e, conseguentemente, dopo l’espletamento del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante, con determinazione dirigenziale 22 gennaio 2021, n. 52, le aveva aggiudicato l’appalto.

1.3. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti presupposti, la società -OMISSIS- deduceva in primo grado 7 mezzi di gravame (da pag. 3 a pag. 29).

1.4. La società -OMISSIS-a sua volta proponeva ricorso incidentale c.d. “escludente”.

1.5. All’esito della conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata, -OMISSIS- proponeva motivi aggiunti al ricorso principale, evidenziando ulteriori ragioni per le quali -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

1.6. Anche la controinteressata proponeva, a sua volta, motivi aggiunti al proprio ricorso incidentale.

1.7. Nella resistenza della società -OMISSIS-e del Comune di -OMISSIS-, il T.a.r., con la sentenza oggetto dell’odierna impugnativa, ha respinto sia il ricorso principale che i motivi aggiunti, dichiarato improcedibile quello incidentale (con i relativi motivi aggiunti) e condannato la ricorrente alla rifusione delle spese di lite.

2. L’appello della società -OMISSIS- è affidato a tre mezzi di gravame (da pag. 20 a pag. 35) che possono essere così sintetizzati.

I. Dopo avere richiamato le disposizioni europee e l’esegesi giurisprudenziale in materia di rilevanza triennale degli illeciti professionali, l’appellante ha sottolineato le seguenti circostanze:

- è tuttora pendente innanzi alla Corte di Appello di Cagliari un giudizio instaurato nel 2018, avente ad oggetto l’impugnazione di una sentenza del Tribunale di Cagliari con la quale vi è stata la condanna a carico di esponenti di -OMISSIS-per l’infortunio sul lavoro di un dipendente addetto al lavaggio di automezzi (punto 11 dell’elenco recato dal doc. 7.1);

- rientrano nel triennio di riferimento la citazione a giudizio disposta nel 2019 per un infortunio presso l’isola comunale di -OMISSIS- (punto 15 dell’elenco recato dal doc. 7.1), il provvedimento del 2018 di sequestro della discarica presso il Comune di -OMISSIS-(punto 14 dell’elenco recato dal doc. 7.1), il rinvio a giudizio del 2018 riferito a presunti inadempimenti nell’esecuzione di pubbliche forniture (punto 10 dell’elenco recato dal doc. 7.1);

- ancora rilevante sarebbe la vicenda di -OMISSIS-, visto che si è chiusa con una sentenza che ha dichiarato la prescrizione del reato solo nel 2019;

- la dichiarazione della -OMISSIS-in ordine ad ulteriori vicende sarebbe inoltre confusa, e, comunque, la s.a. non avrebbe operato alcun approfondimento, come invece avrebbe dovuto.

I.1. L’appellante ha poi evidenziato che sul rilievo degli illeciti professionali ( in thesi ) commessi da -OMISSIS-vi sarebbero differenti e contrastanti orientamenti delle Sezioni di questo Consiglio di Stato - sia in ordine al dies a quo dal quale far decorrere il triennio di irrilevanza dell’illecito professionale, sia con riferimento all’onere istruttorio e motivazionale gravante sulle amministrazioni che siano chiamate ad effettuare una valutazione di affidabilità dell’operatore economico - tali da richiedere la rimessione all’Adunanza plenaria.

II. Parimenti non condivisibile sarebbe la motivazione del rigetto del quinto motivo di gravame. L’appellante, al riguardo, censura la statuizione del T.a.r. in ordine all’assenza di qualsivoglia onere dichiarativo riferito alle precedenti estromissioni da altre gare pubbliche disposte in danno della concorrente.

Anche in questo caso – secondo -OMISSIS- - vi sarebbe orientamenti difformi delle sezioni semplici di questo Consiglio, i quali richiederebbero l’intervento chiarificatore dell’Adunanza plenaria.

III. La società ha poi dichiarato espressamente di rinunciare alla riproposizione del settimo motivo del ricorso principale di primo grado, e ha riproposto invece (criticamente rispetto alla sentenza impugnata) il primo motivo aggiunto, incentrato sul fatto che alcuni esponenti di -OMISSIS-sono stati colpiti, successivamente alla stipulazione del contratto, da una misura cautelare penale recante l’interdizione dall’esercizio di attività di impresa per un anno, in relazione ai lavori di bonifica di una discarica a -OMISSIS-realizzati nel 2016.

Anche in questa vicenda l’appellante ravvisa una omissione dichiarativa perché ritiene che la società appellata avesse già contezza delle indagini in corso delle quali avrebbe dovuto riferire in sede di gara.

In ogni caso la società aggiudicataria avrebbe dovuto aggiornare le proprie autocertificazioni.

4. Si sono costituiti, per resistere, il Comune di -OMISSIS- e la società -OMISSIS-.

5. Quest’ultima ha proposto altresì appello incidentale, deducendo in primo luogo che la sentenza in esame avrebbe erroneamente dichiarato improcedibile - senza esaminarlo - il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, che sono stati pertanto riproposti per devolverne l’esame in appello.

5.1. Anche l’appello incidentale di -OMISSIS-è incentrato sull’omesso rilievo da parte della s.a. di alcune vicende riguardanti -OMISSIS- (risoluzione dei contratti di appalto con il Comune di -OMISSIS- e con il Comune di -OMISSIS-).

5.2. I motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado, riproposti in appello, riguardano invece rilievi critici in merito al contenuto dell’offerta dell’odierna appellante.

6. Si è costituito per resistere ad entrambi gli appelli, con dovizia di argomentazioni, il Comune di -OMISSIS-.

7. Le parti hanno depositato memorie conclusionali (in data 3 maggio 2022) e di replica (rispettivamente in data 6 e 7 maggio 2022).

7.1. La società -OMISSIS-ha evidenziato profili di inammissibilità dell’appello principale e ha formulato una richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, con riferimento all’interpretazione offerta da -OMISSIS- dell’art. 80, comma 10 – bis , del codice dei contratti (a tale richiesta l’appellante principale, in sede di replica, ha espressamente aderito).

8. L’appello, infine, è passato in decisione alla pubblica udienza del 19 maggio 2022.

9. In via preliminare, va dato atto del fatto che non sono state impugnate da -OMISSIS- le statuizioni con cui il T.a.r. ha respinto il settimo motivo del ricorso principale (che è stato anzi espressamente rinunciato) e il secondo motivo aggiunto.

9.1. Sempre in via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla società contro interessata, secondo cui l’appellante non avrebbe specificamente impugnato il capo di sentenza che non ha condiviso “ l’assunto, leggibile nelle memorie difensive della ricorrente, secondo cui il mancato inserimento nell’art. 80, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50/2016, di un termine finale di rilevanza di tali vicende penali non sfociate in sentenza di condanna esprimerebbe la volontà del legislatore di conferire loro rilevanza ostativa anche se ultratriennali: una simile conclusione, infatti, oltre a porsi in frontale con il consolidato canone di immediata rilevanza delle direttive comunitarie self executing, condurrebbe al paradossale risultato di attribuire a vicende penali non definitivamente accertate in sede giurisdizionale una rilevanza temporale addirittura più “longeva” (sostanzialmente illimitata) rispetto a quella espressamente riconosciuta alle stesse fattispecie ove sfociate in una sentenza di accertamento delle relative responsabilità penali ”.

Deve infatti convenirsi con l’appellante che quello innanzi riportato non è un capo autonomo della sentenza, ma solo un passaggio