Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-07-18, n. 202206098

Pubblicato il 18/07/2022

N. 06098/2022REG.PROV.COLL.

N. 01197/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1197 del 2021, proposto da
Arera - Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

A2a S.p.A., A2a Energia S.p.A., non costituiti in giudizio;
EP RO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario e Michela Eugenia Vasari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Snam Rete Gas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Caia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 00033/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Snam Rete Gas S.p.A. e di Ep RO S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2022 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Pio Giovanni Marrone, nonché gli avvocati Tommaso Matteo Ferrario e Massimo Calcagnile, in sostituzione dell'avv. Giuseppe Caia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società EP RO S.p.A è un produttore di energia elettrica, che si avvale ai fini dello svolgimento della propria attività economica di un’ingente quantità di gas naturale.

Ricorrendo dinnanzi al Tar Lombardia, Milano, l’operatore economico – con il ricorso introduttivo e successivi motivi aggiunti –, ha chiesto l’annullamento:

- in parte qua , della deliberazione dell’ARERA in data 28 marzo 2019, n. 114/2019/R/GAS, recante “ Criteri di regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione 2020-2023 ” nonché del relativo Allegato A “ Regolazione tariffaria per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione 2020-2023 (RTTG) ”;

- in parte qua , della deliberazione dell’ARERA in data 28 maggio 2019, n. 201/2019/R/GAS, recante “ Approvazione dei ricavi riconosciuti e determinazione dei corrispettivi per il servizio di trasporto e misura del gas naturale, per l’anno 2020 ”;

- in parte qua , della deliberazione dell'Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente - ARERA in data 26 maggio 2020, n. 180/2020/R/Gas, recante “ Approvazione dei ricavi riconosciuti e determinazione dei corrispettivi per il servizio di trasporto e misura del gas naturale per l'anno 2021 ”;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Il ricorrente ha, altresì, chiesto il risarcimento dei danni prodotti dalla condotta illecita ascritta all’Autorità intimata.

Le deliberazioni in parola sono state censurate in quanto ritenute assunte in violazione del quadro normativo di riferimento, espresso tanto dalla disciplina nazionale (in specie, l’art. 38, comma 2 bis, del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83) quanto da quella unionale (in specie, l’art. 8 Regolamento (CE) 16 marzo 2017, n. 2017/460).

In particolare, prevedendo una struttura tariffaria rapportata, per il 90% circa, alla capacità prenotata e al 10% circa residuo ai volumi effettivamente trasportati, con una ripartizione dei costi di trasporto tra il punto di entrata e il punto di uscita secondo un rapporto di 40/60, i criteri di regolazione tariffaria approvati dall’Autorità non avrebbero assicurato un servizio di trasporto maggiormente flessibile ed economico a vantaggio dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale – categoria cui risultava riconducibile la ricorrente in primo grado - facendosi questione, di contro, di previsioni penalizzanti per i relativi operatori economici.

2. L’Autorità si è costituita in giudizio, resistendo al ricorso.

3. Il Tar ha accolto la domanda caducatoria, mentre ha rigettato la domanda risarcitoria.

Alla stregua di quanto rilevato dal primo giudice:

- anche per il periodo regolatorio 2020-2023 oggetto di giudizio l’Autorità aveva confermato sostanzialmente il rapporto già previsto tra componenti capacity / commodity , essendosi passati dal rapporto 90/10 di cui alla delibera 575/2017 al rapporto 86/14 di cui alla impugnata delibera 114/2019. Una tale modifica risultava impercettibile nella complessiva struttura del sistema tariffario, potendosi pacificamente affermare la sostanziale identità tra quanto previsto per il periodo 2018/2019 e quanto stabilito per il successivo 2020-2023;

- il sistema, così come costruito in termini proporzionali, non contemplava alcun temperamento o correttivo finalizzato, in qualche misura, a tener conto dell’obiettivo indicato dal legislatore nel 2012, ovvero rendere più flessibile ed economico il servizio di trasporto a vantaggio dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale, come la ricorrente;

- l’Autorità, invece, avrebbe dovuto modificare la struttura del sistema tariffario, introducendo temperamenti o correttivi finalizzati a tenere conto della finalità indicata al regolatore dal legislatore nel 2012;

- non avrebbe potuto argomentarsi diversamente sulla base della delibera 512/2017/R/GAS, attinente al completamento del progetto pilota relativo al conferimento di capacità presso i punti di riconsegna della rete di trasporto gas che alimentano impianti di generazione di energia elettrica, che nulla aveva a che vedere con la regolazione tariffaria;

- parimenti, l’aver previsto di sommare i costi della rete nazionale e quelli della rete regionale integrava un’operazione che aveva inciso sull’assetto proporzionale delle componenti tariffarie;

- l’ulteriore previsione relativa alla ripartizione dei ricavi della rete nazionale – ossia del rapporto tra la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacità applicati ai punti di entrata nella rete nazionale del gas e la quota dei ricavi recuperati mediante corrispettivi di capacità applicati ai punti di uscita dalla rete nazionale – determinata in 40% entry e 60% exit (in precedenza invece ripartita in 50/50) - concorreva ad aggravare il predetto quadro regolatorio a carico dei soggetti con maggiore consumo di gas naturale;

- il mantenimento della previsione 40% entry e 60% exit si poneva, altresì, in contrasto con il Regolamento (CE) 16 marzo 2017, n. 2017/460 recante “ Regolamento della Commissione che istituisce un codice di rete relativo a strutture tariffarie armonizzate per il trasporto del gas ”;

- la domanda risarcitoria non poteva trovare accoglimento, in quanto affidata a dati e deduzioni meramente affermati. La quantificazione degli asseriti maggiori costi era indicata senza alcun supporto documentale, così come il nesso di causalità tra tali affermati incrementi di costo e le determinazioni regolatorie impugnate non era né allegato né documentato, non potendosi escludere l’incidenza di altre dinamiche del mercato di riferimento.

4. L’Autorità ha appellato la sentenza di prime cure, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurime censure.

5. EP RO s.p.a e Snam Rete Gas s.p.a. si sono costituite in giudizio, la prima resistendo al ricorso in appello, la seconda riservandosi ogni più ampia difesa e produzione. Le medesime parti hanno depositato memoria conclusionale.

6. L’Autorità e la EP RO s.p.a. hanno depositato repliche alle avverse deduzioni.

7. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 14 aprile 2022.

8. L’Autorità, dopo avere ricostruito il quadro normativo di riferimento, avere richiamato il contenzioso relativo al quarto periodo regolatorio e al periodo di regolazione transitorio, nonché avere ripercorso gli eventi principali del giudizio di primo grado, ha formulato tre motivi di impugnazione.

9. Con il primo motivo di appello è censurata l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità, per genericità, del primo motivo del ricorso di primo grado.

L’Autorità, pertanto, nel riproporre tale eccezione, evidenzia come la società EP RO non avesse impugnato il criterio di riparto delle componenti capacity / commodity con una specifica doglianza articolata in prime cure, né avesse censurato la delibera n. 514/2013/R/GAS, riferita al quarto periodo transitorio; la ricorrente avrebbe, invece, impugnato la delibera n. 575/2017/R/gas inerente al periodo transitorio 2018-2019, ma senza contestare il criterio di riparto in esame.

L’oggetto del giudizio di prime cure sarebbe stato circoscritto alla violazione dell’art. 38, comma 2 bis, d.l. n. 83/2012 cit. tramite la ripartizione dei costi entry / exit , mentre non sarebbe stato specificatamente contestato il riparto 86/14 tra capacity e commodity .

Nei punti 1.2 e 1.3 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la società si sarebbe limitata ad una mera descrizione della precedente struttura tariffaria, rimasta sostanzialmente immutata nel periodo successivo, nonché a richiamare il contenzioso relativo al precedente periodo regolatorio.

Il Tar, in ogni caso, oltre ad avere erroneamente statuito su censure non proposte, avrebbe pure errato nel ritenere illegittimo tale criterio di riparto, trattandosi di misura regolatoria incentrata sulla natura dei costi (costi di capitale in quota capacity e costi operativi in quota commodity ), volta a rispecchiare i costi effettivamente correlati al servizio di trasporto, caratterizzato da una prevalenza di costi fissi.

Nel periodo regolatorio in contestazione, attesa la necessità di includere nella quota commodity anche la