N. 04810/2015REG.PROV.COLL.

N. 03292/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3292 del 2015, proposto da:
Sterimed S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via della Scrofa, n. 64;

contro

Azienda Ospedaliera "Ospedale Maggiore" di Crema, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. F P e M L, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Gavinana, n. 1;

nei confronti di

Culligan Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Gloria Di Loreto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Sallustio Bandini, n. 7;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE I, n. 00450/2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio della gestione del rischio biologico da legionella nella rete idrica dei presidi dell’Azienda ospedaliera di Crema per il periodo 1 gennaio 2015 - 31 dicembre 2018 - risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera "Ospedale Maggiore" di Crema e di Culligan Italiana S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Baldassarre, Pecora e Di Loreto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - La Sterimed S.r.l. impugnava dinanzi al TAR Lombardia, sede di Brescia, l’esito della gara indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale Maggiore” di Crema per l’affidamento del servizio della gestione del rischio biologico da legionella nella rete idrica dei presidi dell’Azienda, gara nella quale si era classificata seconda, con 89 punti su 100 (prima la Culligan Italiana S.p.a., con 89,33 punti).

Affermava che l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa, o valutata in modo sensibilmente inferiore, per non aver dichiarato, conformemente al capitolato tecnico, di installare un certo numero di filtri antibatterici monouso sui rubinetti della rete idrica;
inoltre, per non avere, a suo dire, precisato le metodologie di prelievo, esecuzione e refertazione delle indagini, così come richiesto;
infine, per non contenere, l’impegno incondizionato a procedere ogni sei mesi alla ripulitura chimica dei boiler per l’acqua calda ( ma solo “se necessario”).

La ricorrente deduceva, poi, la violazione degli artt. 86 e 87 D.lgs. 12 aprile 2006 n°163 per non avere la Culligan Italiana S.p.a. indicato gli oneri di sicurezza aziendale e la violazione dell’art. 125 del medesimo codice dei contratti pubblici in quanto, essendo la controinteressata affidataria uscente del servizio, che aveva svolto ormai da tempo con affidamenti diretti, si sarebbe dovuta escludere per il principio di “rotazione”.

Da ultimo, deduceva la violazione dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 perché l’aggiudicataria non avrebbe reso le dichiarazioni previste dalla norma.

2. - Con la sentenza in epigrafe, il ricorso veniva respinto.

3. - Propone appello la Sterimed S.r.l. riportando i motivi posti a base del ricorso al TAR ed asserendo l’erroneità della sentenza appellata.

4. - Resistono in giudizio l’Azienda ospedaliera e la controinteressata.

5. - All’udienza del 24 settembre 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello è infondato.

2. - Col primo motivo si censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittima la non esclusione dalla gara dell’aggiudicataria nonostante non avesse specificato i costi imputabili alla sicurezza aziendale.

La sentenza ha richiamato la giurisprudenza secondo cui l’indicazione degli oneri di sicurezza non è prevista a pena di esclusione.

Osserva il Collegio che nella fattispecie trattasi di procedura telematica ai sensi dell’art. 125, comma 1 lett. b) del codice dei contratti pubblici (cottimo fiduciario), per un valore a base d’asta di euro 190.000, oltre iva, al netto degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in ragione del prezzo e delle caratteristiche tecniche, mediante utilizzo della piattaforma telematica SINTEL.

Trattandosi di cottimo fiduciario per un importo sotto soglia comunitaria, vige il principio di semplificazione dettato dall’art. 125, comma 9, D.lgs. n. 163 del 2006.

Invero, il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, ossia una scelta altamente discrezionale che è temperata soltanto dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità da attuare attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell'appalto e nel rispetto di requisiti minimi di concorrenzialità, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove possibile (Consiglio di Stato sez. V, 16/01/2015, n. 65;
sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).

Non trovano, invece, applicazione le rigide regole dettate per gli appalti sopra soglia;
pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l'obbligo discendente dall’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, invocato dall’appellante, che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione.

E’ preferibile ritenere che la regola, così come intesa dalla giurisprudenza formatasi in materia di appalti sopra soglia comunitaria, possa eccezionalmente applicarsi ai suddetti affidamenti quando, in considerazione di particolari e specifiche esigenze, la lettera d’invito contempla espressamente un richiamo in tal senso, specificando la conseguente esclusione dalla procedura per la mancata dichiarazione.

Nulla prevede, però, nel caso in esame la lettera d’invito, né il capitolato speciale, salvo quanto specifica la stazione appaltante per i costi da interferenza quantificati nel DUVRI, che non attengono però allo specifico costo della sicurezza interno all’organizzazione aziendale.

Non è pertinente, pertanto, il richiamo alla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 3 del 20.3.2015, che concerne specificamente le gare per l’affidamento di lavori sopra soglia comunitaria, pronuncia, peraltro, intervenuta successivamente all’aggiudicazione.

3. - Infondato è anche il secondo motivo di appello.

L’offerta di Culligan Italiana S.p.a. sarebbe carente dell’impegno alla fornitura e installazione di filtri antibatterici monouso.

Sul punto va osservato che il capitolato prescrive oneri di carattere tecnico concernenti l’installazione dei detti filtri (pag. 3, punto 9), ma non impone di rendere dichiarazioni in tal senso;
la dichiarazione resa dall’aggiudicataria di presa visione e accettazione incondizionata delle norme della lettera d’invito e del capitolato speciale, ricompresa tra la documentazione obbligatoriamente allegata alla domanda, fa ritenere non esigibile a pena d’inammissibilità ulteriori specifiche dichiarazioni.

L’appellante, del resto, non contesta l’esistenza di tale dichiarazione omnicomprensiva e non contesta nello specifico il progetto tecnico della controinteressata.

La valutazione dell’offerta tecnica e del rispetto dei requisiti del progetto richiesti, d’altra parte, rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, di cui non vengono evidenziati vizi di natura logica così evidenti e macroscopici da consentire il sindacato giurisdizionale di legittimità.

4. - Infondato è anche il motivo con cui l’appellante denuncia l’inaffidabilità dell’offerta di Culligan Italiana S.p.a. per non aver indicato le metodologie di analisi, come richiesto dal capitolato (punti 1.3, 1.11. e 5);
l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa per difetto di un requisito essenziale o, quanto, meno il progetto tecnico avrebbe meritato un punteggio inferiore.

Secondo l’appellante sarebbe stata dedotta solo la “tipologia” delle analisi, ma non la metodologia seguita.

Si rileva, invece, dalle pagg. 26 e 27 dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria l’ affermazione che, al fine di controllare la potabilità dell’acqua e i risultati ottenuti nel controllo dello sviluppo della legionella, procederà ad una serie di controlli, elencati in una dettagliata tabella contenente un piano analitico dei prelievi, con la indicazione dei parametri ricercati e del numero di analisi annue previste, migliorativo rispetto ai numeri minimi di campionamento previsti dal capitolato tecnico.

Dunque, non è mancata l’informazione dettagliata sul metodo di analisi seguito.

Sul punto, la sentenza appellata correttamente rileva che non si richiedono dichiarazioni del concorrente dai contenuti precisi, ulteriori rispetto al documento progettuale, essendo sufficiente che il progetto indichi la metodologia seguita.

5. - E’ parimenti infondato il quarto motivo di appello con cui si denuncia l’erroneità della sentenza per aver omesso di motivare sul punto decisivo della difformità dell’offerta dalle prescrizioni dell’art. 1. 8 del capitolato, che imporrebbe all’affidatario di procedere ogni sei mesi almeno alla pulizia/disinfezione dei boiler, mentre l’aggiudicataria si sarebbe dichiarata disponibile all’operazione solo “se necessario”.

Invero, la sentenza ha fornito la corretta lettura del punto 1.8 del capitolato, il quale riferisce la cadenza semestrale alla sostituzione dei filtri frangi flutti di lavandini, etc., e non alla pulizia dei boiler.

6. - Con altro motivo si afferma che l’aggiudicataria, che già gestisce da diversi anni il servizio appaltato, doveva essere estromessa dalla gara in ossequio al criterio di “rotazione”, tanto che la valutazione della sua offerta da parte della Commissione è stata palesemente distorta.

La sentenza impugnata ha respinto il motivo, affermando, invece, che, alla luce del pacifico principio di massima partecipazione, non risulta alcun obbligo di estromettere dalla gara l’affidatario uscente.

Ritiene il collegio che la rotazione, di cui all’art. 125, comma 9, del codice dei contratti pubblici, considerato il carattere negoziale dell’affidamento dei lavori e servizi in economia mediante cottimo fiduciario, ha lo scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e che il criterio debba essere attuato mediante l’affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato abbiano svolto il servizio.

Pertanto, ove sia seguito un procedimento sostanzialmente concorrenziale per l’individuazione del contraente, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese (nella specie, tre ditte) ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi tendenzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente.

Se questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto.

Pertanto, un’episodica mancata applicazione del criterio non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, tanto più quando sia comprovato, come nel caso di specie, che la gara sia stata effettivamente competitiva e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. VI, 28/12/2011, 6906).

7. - Da ultimo, l’appellante lamenta la violazione dell’art. 38 D.lgs 163/2006, avendo omesso l’aggiudicataria di rendere dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti soggettivi in relazione al Sig. Pirisi Stefano (direttore tecnico) e ai sig.ri Moreno Roberto e Ferguson Glen Campbell, amministratori con poteri di firma.

La stazione appaltante non ha esercitato il soccorso istruttorio e neppure sono state rese in giudizio le dichiarazioni mancanti.

La sentenza appellata rilevava che per “ la Culligan soggetto accreditato per le gare tramite piattaforma elettronica, la verifica dei requisiti di cui all’art. 38 citato è già stata svolta (memoria Azienda 13 marzo 2015 p. 14 sesto paragrafo)”.

La circostanza non risulta specificamente contestata, neppure in appello, limitandosi l’appellante a dichiarare di non essere in grado di verificare.

Peraltro, non viene contestato che la società controinteressata ha presentato in gara una generica dichiarazione, a firma del legale rappresentante, con cui ha dedotto di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 codice degli appalti.

A parte ogni altra argomentazione già svolta, che qui si richiama, con riguardo alla specificità della procedura in esame, disciplinata dall’art. 125 del codice dei contratti, per cui l’applicazione dell’art. 38 cit. è subordinata alla scelta della stazione appaltante contenuta nella lettera d’invito e può ritenersi operante nei limiti richiesti dalla stessa, ossia, nel caso in esame, sarebbe sufficiente, perché l’obbligo posto alla lett. d) della lettera di invito s’intenda rispettato che sia resa la “dichiarazione (della ditta) di non trovarsi in una delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lvo 163/06 e di aver preso integrale visione di quanto previsto dall’art. 38 stesso;
tuttavia, va rilevata, in primis, l’inammissibilità del motivo sollevato, mancando anche solo un principio di prova della censura.

Vale, infatti, nel processo amministrativo, la regola quantomeno del “principio di prova”, per cui l'osservanza dell'onere di specificità del motivo non assorbe né azzera il distinto onere probatorio, del pari gravante sul ricorrente, ex art. 2697 c.c.;
un motivo, anche strutturato in termini specifici, può rendere inammissibile il ricorso allorché questo presenti caratteri tali da doversi qualificare come “esplorativo”, essendo destituito di ogni supporto probatorio e meramente enunciato dal ricorrente allo scopo di sollecitare il più ampio potere istruttorio del giudice amministrativo, che può soccorrere però solo in caso di incompletezza dell’istruttoria predisposta dalla parte (principio frequentemente affermato in materia elettorale;
cfr. C.G.A., 23.1.2015, n. 57;
Consiglio di Stato, sez. IV, 07/07/2008, n. 3381).

8. - In conclusione, l’appello va rigettato.

9. - Le spese si compensano tra le parti, attesa la natura delle questioni controverse.