Pubblicato il 12/10/2020

N. 06058/2020REG.PROV.COLL.

N. 07454/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7454 del 2010, proposto dal signor
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G C e A I, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87;

contro

il Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

il signor -OMISSIS-non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n.-OMISSIS-, resa tra le parti, concernente irrogazione della sanzione della consegna di rigore.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 luglio 2020 tenutasi in modalità telematica il Cons. Carla Ciuffetti, dati per presenti i difensori delle parti, ai sensi dell’articolo 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia in esame riguarda l’irrogazione, con determinazione dell’Amministrazione in data 19 novembre -OMISSIS-, della sanzione disciplinare della consegna di rigore per tre giorni, avverso la quale l’odierno appellante aveva presentato ricorso gerarchico, rigettato con provvedimento n. -OMISSIS-, in data 3 marzo 2009. La sentenza in epigrafe ha respinto il ricorso con cui l’odierno appellante aveva impugnato tali atti, nonché la graduatoria, e la relativa comunicazione, dei trasferimenti a domanda per l’anno 2009, nella parte in cui egli veniva collocato in posizione non utile per effetto della determinazione disciplinare impugnata, in conseguenza della sottrazione di punteggio prevista dalla circolare n.944001-1-T15-4 in caso di irrogazione di sanzioni disciplinari.

2. Con il presente appello, l’interessato deduce l’erroneità della sentenza impugnata per i seguenti profili:

a ) erroneamente il Tar avrebbe ritenuto inammissibili le doglianze circa l’omissione da parte dell’Amministrazione dell’avviso in merito sia al diritto ad essere assistito da difensore di fiducia, sia alla facoltà di produrre memorie, in quanto non proposte in sede di ricorso gerarchico: infatti, il ricorrente non avrebbe inteso censurare l’omissione del suddetto avviso, ma la circostanza che esso fosse stato formulato con l’atto di contestazione degli addebiti, anziché con atto autonomo;
il procedimento disciplinare era stato avviato l’11 settembre 2008, mentre la nomina del difensore di fiducia era avvenuta solo il 25 ottobre 2008, con conseguente lesione del diritto alla difesa del ricorrente;
il difensore nominato avrebbe avuto ben 45 giorni in meno, rispetto a quelli di cui avrebbe dovuto disporre per preparare le difese del ricorrente;

b ) gli atti impugnati sarebbero stati viziati da eccesso di potere e violazione di legge “ per effetto dell’arbitraria sostituzione del difensore di fiducia, regolarmente nominato dal ricorrente, con uno designato d’ufficio dal Comandante di Corpo nella seconda convocazione della Commissione di disciplina ”;
tale convocazione sarebbe stata effettuata nonostante la comunicazione di impedimento a presenziare trasmessa dal difensore di fiducia, che “ aveva altresì lamentato la mancata consegna della documentazione amministrativa necessaria per predisporre la difesa ”;

c ) tutto il procedimento disciplinare si sarebbe svolto senza che il ricorrente avesse potuto disporre della documentazione richiesta, in particolare il rapporto sul fatto, redatto dal Comandante della Compagnia Carabinieri di -OMISSIS-;
l’accesso a tale documentazione sarebbe stato consentito tardivamente e solo mediante visione dell’atto;

d ) i fatti ascritti al ricorrente sarebbero stati noti all’Autorità procedente almeno dal mese di ottobre 2007, dato che il Comandante della Compagnia di -OMISSIS- ne aveva informato l’Autorità Giudiziaria Militare con nota in data 20 ottobre 2007;
eppure l’Amministrazione avrebbe atteso undici mesi per avviare il procedimento disciplinare invece di procedere nel termine di 90 giorni, che, in mancanza di specifica disposizione, dovrebbe intendersi stabilito ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241/1990;
dunque, erroneamente il Tar non avrebbe ravvisato nella fattispecie la violazione degli artt. 58 e 59 del d.P.R. n. 545/1986, che richiederebbero che il procedimento disciplinare sia avviato in un termine ragionevole dalla conoscenza dei fatti posti a fondamento del procedimento stesso;
non gioverebbe in senso contrario quanto esposto nel provvedimento disciplinare in merito all’attesa da parte dell’Amministrazione dell’esito del procedimento penale nei confronti del ricorrente;
infatti, anche a ritenere applicabile ai procedimenti in ambito militare l’art. 117 del d.P.R. n. 3/1957, che stabilisce che il procedimento disciplinare non può essere avviato se è già stata esercitata l’azione penale o, se avviato, deve essere sospeso, nella fattispecie nessuna azione penale era stata avviata nei suoi confronti;

e ) il provvedimento disciplinare sarebbe illegittimo sotto il profilo della violazione del principio del ne bis in idem in quanto “ il fatto ascritto al ricorrente era già stato scrutinato dal superiore Comando di Compagnia ”, che lo aveva dichiarato privo di “ autonoma valenza disciplinare ”, ma, quando “ sia il Giudice penale Militare che quello Ordinario hanno archiviato i rispettivi procedimenti, l’Amministrazione ha ritenuto di cambiare opinione sulla rilevanza dei fatti e di perseguire disciplinarmente il ricorrente ”;

f ) il Comandante di Corpo avrebbe proceduto all’irrogazione della sanzione della consegna di rigore di tre giorni, discostandosi, senza motivarne le ragioni, dal parere della Commissione Consultiva, che aveva ritenuto sufficienti tre giorni di consegna semplice;

g ) i fatti posti a fondamento degli addebiti, costituiti da una conversazione nella quale il ricorrente avrebbe utilizzato espressioni ritenute diffamatorie, sostanzierebbero l’espressione di mere valutazioni personali del medesimo ricorrente, prive di portata offensiva e non recanti alcun attacco all’Istituzione di appartenenza.

3. Il Ministero della difesa si è costituito in giudizio con atto di rito depositato in data 21 settembre 2010.

4. Tanto esposto il Collegio passa all’esame dell’appello.

4.1. A tal fine si ritiene opportuno esaminare per primo il motivo di appello esposto sub 2 lett. d ) in quanto attinente alla data di avvio del procedimento disciplinare, alle cui modalità di svolgimento si riferiscono gli ulteriori motivi di appello.

In merito alla corrispondente censura dedotta in sede gerarchica, il provvedimento 3 marzo 2009 n. -OMISSIS- di rigetto del ricorso gerarchico aveva rilevato il “ breve periodo intercorso tra la ‘cognizione’ del fatto da parte del Comandante di Reparto e la formulazione dell’addebito; ”. Il giudice di primo grado aveva rilevato che le disposizioni contenute nell’art. 58, co. 1 e nell’art. 59, co. 1, del d.P.R. n. 545/1986 “ non fissano alcun termine perentorio per l’instaurazione del procedimento disciplinare finalizzato all’irrogazione di una sanzione militare di corpo ” e pongono unicamente un termine sollecitatorio dell'attività amministrativa;
inoltre, l’esistenza di un termine perentorio (di novanta giorni) non poteva discendere “ dalla generica norma contenuta nell’art. 2, comma 3, della L. 7/8/1990 n. 241 ”. Perciò, secondo il Tar, il procedimento disciplinare doveva ritenersi avviato in un tempo congruo alla data 11 settembre 2008, in quanto: i fatti rilevanti erano avvenuti nel mese di maggio 2007, erano stati coperti dal segreto istruttorio sino all’ottobre 2007 e l’indagine penale si era conclusa con decreto di archiviazione in data 5 dicembre 2007, trasmesso dagli uffici giudiziari all’Amministrazione nel mese di marzo 2008.

In proposito il Collegio osserva che l’art. 59, co. 1, alinea, del d.P.R. n. 545/1986 stabilisce che “ il procedimento disciplinare deve essere instaurato senza ritardo ”, ove la clausola “ senza ritardo ” costituisce la stregua di riferimento per la valutazione in concreto, nelle singole fattispecie, del tempo trascorso tra la conoscenza dei fatti da parte dell’Amministrazione e la contestazione degli addebiti all’interessato.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, tale clausola reca una “ regola di ragionevole prontezza nella contestazione degli addebiti ” (Cons. Stato, sez. II, 20 febbraio 2020, n. 1296), che postula il contemperamento dell’esigenza dell’Amministrazione “ di valutare con ponderazione il comportamento dell’incolpato sotto il profilo disciplinare ” con quella di evitare che “ un’eccessiva distanza di tempo dai fatti possa rendere più difficile per l’inquisito l’esercizio del diritto di difesa ” (Cons. Stato, sez. IV,. 26 marzo 2010, n. 1779).

Poiché tra la data di accertata conoscenza dei fatti, riconducibile al 20 ottobre 2007 o, al più al 27 ottobre 2007, data del provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale, e l’avvio del procedimento disciplinare sono trascorsi circa 11 mesi, l’avvio del procedimento disciplinare in questione non può ritenersi effettuato con “ ragionevole prontezza ”.

Il Collegio considera che non possa giungersi a diversa conclusione nemmeno in base alla pretesa necessità, prospettata dall’Amministrazione nel provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico, di attendere l’esito del procedimento penale nei confronti del ricorrente (tra la data della comunicazione all’Amministrazione del decreto di archiviazione e l’avvio del procedimento disciplinare sono trascorsi circa sei mesi), poiché l’interessato non aveva mai assunto la veste di imputato (Cons. Stato, A.P. 29 gennaio 2009, n. 1: “ il presupposto ostativo all’attivazione o alla prosecuzione del procedimento disciplinare è l’esercizio dell’azione penale e la conseguente assunzione della veste di imputato del soggetto al quale è attribuito il fatto di rilevanza penale. L’esercizio dell’azione penale, ai sensi degli artt. 60 e 405 del codice di procedura penale si realizza con la richiesta del Pubblico Ministero di rinvio a giudizio ”;
cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2011 n. 3953).

Dunque il motivo di appello esposto sub 2 lett. d ) è fondato e va accolto, con assorbimento degli altri motivi di appello.

5. Pertanto, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati il provvedimento in data 3 marzo 2009, n. -OMISSIS-, la determinazione in data 19 novembre -OMISSIS- e, nei limiti dell’interesse dell’odierno appellante la graduatoria riguardante la pianificazione dei trasferimenti a domanda per l’anno 2009, nonché la relativa comunicazione, nella parte in cui al ricorrente è stato attribuito un minor punteggio per effetto dell’avversata sanzione disciplinare.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.