Pubblicato il 10/07/2023

N. 06749/2023REG.PROV.COLL.

N. 00725/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 725 del 2023, proposto da A P, rappresentato e difeso dall’Avvocato M G e dall’Avvocato M A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato M A S in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

contro

F Z, rappresentato e difeso dall’Avvocato G N e dall’Avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato G N in Roma, via Tagliamento, n. 76;
Università degli Studi di Bergamo, in persona del Rettore pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fabio Alonzi, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1369 del 27 dicembre 2022 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. I, resa tra le parti, che ha accolto in parte il ricorso proposto in primo grado da F Z, odierno appellante incidentale, e per l’effetto ha annullato i seguenti atti:

a) del D.R. n. 36/2021 del 20 gennaio 2021 di approvazione degli atti della procedura pubblica di selezione per la copertura di n. 1 posto di professore universitario di seconda fascia mediante chiamata ai sensi dell'art. 18, commi 1 e 4, della l. n. 240 del 2010, per il Settore concorsuale 12/G2 – Diritto processuale penale, Settore scientifico – disciplinare IUS/16 – Diritto processuale penale presso il dipartimento di Giurisprudenza – Codice di selezione n. 1, che ha individuato nel dott. A P il candidato maggiormente qualificato;

b) dell’estratto del verbale del Consiglio di dipartimento di Giurisprudenza n. 2 del 22 gennaio 2021, contenente la proposta di chiamata del dott. A P a coprire il ruolo di professore di seconda fascia per il settore concorsuale 12/G2 – Diritto processuale penale – settore scientifico disciplinare IUS/16 – Diritto processuale penale e dell'eventuale atto di nomina, non conosciuto dal ricorrente;

c) del D.R. n. 381/2020 del 25 agosto 2020 di indizione della procedura di selezione per la copertura di n. 7 posti di professore di seconda fascia mediante chiamata ai sensi dell’art. 18, commi 1 e 4, della l. n. 240 del 2010, di cui 1 per il dipartimento di Giurisprudenza, settore concorsuale 12/G2 – diritto processuale penale, codice selezione 1, contenente il bando della procedura;

d) del D.R. n. 547/2020 del 3 novembre 2020, con cui è stata nominata la Commissione di valutazione per la procedura pubblica di selezione per la copertura di n. 1 posto di professore di seconda fascia mediante chiamata ai sensi dell’art. 18, commi 1 e 4, della l. n. 240 del 2010, per il settore concorsuale 12/G2 – Diritto processuale penale;

e) i giudizi e le valutazioni della Commissione di valutazione della procedura, di cui ai verbali n. 1, n. 2 e n. 3 ed alla relazione riassuntiva;

f) ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa la presa in servizio del prof. A P.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di F Z e dell’Università degli Studi di Bergamo;

visto l’appello incidentale di F Z;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2023 il Consigliere M N e uditi per l’odierno appellante principale, A P, l’Avvocato M A S, per l’odierno appellante incidentale, F Z, l’Avvocato L P e per l’appellata, l’Università degli Studi di Bergamo, l’Avvocato dello Stato A V;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il bando pubblicato il 25 agosto 2020, l’Università degli Studi di Bergamo – di qui in avanti l’Università – ha indetto una procedura concorsuale, riservata agli esterni, per la copertura mediante chiamata di sette posti di professore di seconda fascia, ai sensi dell’art. 18, commi 1 e 4, della l. n. 240 del 2010, di cui uno per il Dipartimento di Giurisprudenza, Settore concorsuale 12/G2 – Diritto processuale penale – Settore Scientifico Disciplinare IUS/16 - Diritto processuale penale.

1.2. Entro i termini prescritti dal bando, hanno presentato istanza di partecipazione i professori F Z, Fabio Alonzi e A P (quest’ultimo già docente a contratto presso l’ateneo bergamasco dal 2010).

1.3. Con il decreto rettorale del 3 novembre 2020 è stata nominata la commissione esaminatrice, nelle persone dei professori: Pierpaolo Dell’Anno, professore di I fascia di diritto processuale penale presso l’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”;
Cristiana Valentini, professore di I fascia di diritto processuale penale presso l’Università degli Studi “ G. D’Annunzio ” di Chieti-Pescara, e Nicola Triggiani, professore di I fascia di diritto processuale penale presso l’Università degli Studi di Bari.

1.4. La Commissione esaminatrice:

- nella prima seduta del 9 dicembre 2020, ha predeterminato le modalità di svolgimento della procedura selettiva e i criteri di valutazione dei candidati;

- nella seconda seduta del 15 gennaio 2021, ha ammesso tutti e tre i candidati alla selezione e proceduto all’apertura dei “file” inviati dai medesimi e quindi, dopo « aver esaminato brevemente in seduta comune i curricula, i titoli e le pubblicazioni presentate dai candidati e aver esposto le proprie valutazioni personali », ha deciso « di aggiornarsi a data immediatamente successiva per l’approntamento del giudizio collegiale »;

- infine, nella terza e ultima seduta del 16 gennaio 2021, « dopo lunga e approfondita discussione », ha constatato l’esistenza di una unanimità di vedute in ordine alla valutazione dei candidati e per tale ragione ha deciso di prescindere dalla formulazione di giudizi individuali e di procedere direttamente alla formulazione dei giudizi collegiali, « dovendo quelli individuali ritenersi assorbiti nei primi », e ha quindi proceduto alla comparazione dei candidati sulla base dei giudizi collegiali e, sulla scorta di questi, ha individuato all’unanimità nel prof. A P il candidato maggiormente qualificato a svolgere le funzioni didattiche e di ricerca oggetto della procedura selettiva.

1.5. Nella stessa riunione, la Commissione ha proceduto alla stesura della relazione riassuntiva delle operazioni concorsuali.

1.6. Gli atti della procedura concorsuale sono stati approvati con decreto rettorale del 20 gennaio 2021.

2. Con il ricorso notificato il 19 marzo 2021 e ritualmente depositato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), il prof. F Z, professore associato di diritto processuale penale presso l’Università degli Studi di Milano-Bicocca, ha impugnato l’esito e gli ulteriori atti interni della procedura selettiva, incluso in bando ( in parte qua ), e ne ha chiesto l’annullamento ai fini della « riedizione della procedura di selezione che ha condotto alla nomina del prof. P ».

2.1. L’Università degli Studi di Bergamo si è costituita in giudizio depositando relazione del competente ufficio sui fatti di causa, con la pertinente documentazione, e resistendo al gravame con difese, successivamente integrate, in prossimità dell’udienza di merito, da un’articolata memoria difensiva, contestando il fondamento del ricorso e chiedendone il rigetto.

2.2. Anche la parte controinteressata, prof. A P, si è costituita nel primo grado del giudizio con memoria, successivamente integrata dal deposito di documentazione e di articolata memoria difensiva, chiedendo il rigetto del ricorso con diffuse argomentazioni.

2.3. All’udienza pubblica del 9 novembre 2022, in prossimità della quale la parte ricorrente e la parte controinteressata hanno depositato memorie di replica, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Con la sentenza n. 1369 del 27 dicembre 2022 il Tribunale ha accolto in parte il ricorso del prof. Z, per quanto attiene ai primi tre motivi, e ha annullato gli atti impugnati.

Secondo il primo giudice, in sintesi:

a) il prof. P – come dedotto dal ricorrente con il secondo motivo – sarebbe dovuto essere escluso dalla procedura concorsuale, in conseguenza della doverosa applicazione di una clausola della legge di gara – l’art. 2 del bando, a mente del quale non sarebbero stati ammessi, « in conformità a quanto disposto dall’art. 18 comma 4 della legge 240/2010, coloro che nell’ultimo triennio abbiano prestato servizio o siano stati titolari di assegni di ricerca, ovvero iscritti a corsi universitari presso l’Università di Bergamo » – che, benché divenuta illegittima – e quindi annullabile, ma non nulla – per effetto della novella legislativa di cui al d.l. n. 76 del 2020, ha continuato ad essere vigente ed efficace per l’intera durata della procedura concorsuale, in mancanza di una sua modifica in autotutela da parte dell’amministrazione interessata o di un suo annullamento in sede giurisdizionale;

b) il bando avrebbe inserito un “ requisito di qualificazione ” di carattere esperienziale in relazione ad una attività – quella di learning by doing – non direttamente pertinente alla declaratoria del settore scientifico-disciplinare IUS/16 Diritto processuale penale, così come riportata nel D.M. del 18 marzo 2005, sicché il bando stesso sarebbe stato confezionato con la previsione di un requisito di qualificazione eccentrico rispetto alla declaratoria dello specifico settore scientifico disciplinare, in violazione dell’art. 18, comma 1, della l. n. 204 del 2010, il che avrebbe poi orientato in senso sostanzialmente discriminatorio sia la predeterminazione dei criteri di valutazione da parte della commissione, sia - almeno in parte - le stesse valutazioni di quest’ultima, valorizzando un profilo posseduto dal candidato interno se non in via esclusiva, quanto meno in misura preponderante rispetto agli altri due, tanto da essere l’unico ad aver beneficiato di una specifica valutazione da parte della commissione esaminatrice in relazione a tale profilo;

c) la formulazione dei giudizi individuali e la comparazione dei medesimi sono state omesse dalla commissione esaminatrice in quanto, « dopo ampia e approfondita discussione », sarebbe stata raggiunta una unanimità di vedute tra i commissari in ordine al candidato più meritevole, di modo che la Commissione ha ritenuto possibile procedere direttamente alla formulazione del giudizio collegiale, « dovendo quelli individuali ritenersi assorbiti nei primi », ma tale modus procedendi , ad avviso del Collegio di prime cure, deve ritenersi illegittimo perché posto in essere in violazione della normativa primaria sopra richiamata e dei criteri procedimentali autovincolanti predeterminati dalla stessa commissione, nonché dei principi di trasparenza e di imparzialità che sono sottesi alla regola procedimentale qui in esame.

3.1. Il Collegio ha poi dichiarato inammissibile il quarto motivo di ricorso, osservando che nel presente giudizio il ricorrente non ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati ai fini dello scorrimento della graduatoria, ma ai fini della riedizione della procedura selettiva, obiettivo rispetto al quale la mancata redazione della graduatoria non assume alcun rilievo lesivo per il ricorrente, e ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il quinto motivo di ricorso, in quanto, per effetto dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso, il prof. Z non ha più interesse ad invocare la maggiore meritevolezza rispetto ad altro candidato che, alla luce di quanto sopra esposto, sarebbe dovuto essere escluso dalla procedura selettiva e che, parimenti, dovrà essere escluso dalla prossima riedizione della medesima procedura, in esecuzione della sentenza del Tribunale.

3.2. Il Tribunale ha quindi ritenuto il ricorso fondato e lo ha accolto in relazione alle censure dedotte con i primi tre motivi, con il conseguente annullamento degli atti impugnati ai fini della riedizione parziale della procedura selettiva, nei termini qui di seguito precisati:

a) la riedizione della procedura selettiva sarebbe consistita unicamente nella rivalutazione, ad opera della medesima commissione già nominata e sulla base degli atti e dei documenti già acquisiti alla procedura concorsuale, dei candidati professori F Z e Fabio Alonzi, con esclusione del candidato prof. A P;

b) la Commissione avrebbe proceduto alla rivalutazione degli aventi diritto applicando pedissequamente i criteri procedimentali e valutativi predeterminati dalla stessa commissione nel verbale del 9 dicembre 2020, con esclusione del criterio del “ learning by doing ”;

c) all’esito, la commissione avrebbe individuato, con adeguata motivazione, il candidato maggiormente meritevole a ricoprire il posto messo a concorso, adottando gli atti conseguenti;

d) per l’espletamento dei predetti incombenti, è stato assegnato all’amministrazione resistente il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione della presente sentenza.

4. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale il prof. P, deducendone l’erroneità per quattro distinti motivi che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado dal prof. Z.

4.1. Si è costituita l’Università, per chiedere l’accoglimento del ricorso principale proposto in primo grado, e si è costituito il prof. Z, per chiedere la reiezione dell’appello principale e proponendo, per parte sua, appello incidentale contro la stessa sentenza nella parte in cui ha, rispettivamente, dichiarato inammissibile il quarto motivo e improcedibile il quinto motivo dell’originario ricorso proposto in primo grado.

4.2. Con l’ordinanza n. 827 del 1° marzo 2023 la Sezione ha ritenuto che appaiono suscettibili di favorevole apprezzamento le deduzioni dell’appellante concernenti la propria esclusione dalla procedura in forza delle previsioni dell’art. 18, comma 4, della l. n. 240 del 2010, nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte con il d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, alla luce dell’orientamento espresso da questo Consiglio sull’interpretazione di detta disposizione a seguito dell’intervento normativo del 2016, di novellazione dell’art. 23 della l. n. 240 del 2010, rispondente al duplice scopo di ampliare la disponibilità finanziaria delle università in merito alle chiamate dei professori “esterni” e di ampliare la platea dei partecipanti alle selezioni ex art. 18 cit. (cfr., ex plurimis , Cons. St., sez. VI, 30 marzo 2020, n. 2175).

4.3. Con la stessa ordinanza, il Collegio, ritenuto, invece, che le ulteriori deduzioni dell’appellante non fossero idonee a superare le argomentazioni alla base della sentenza appellata, con precipuo riferimento all’assorbente profilo costituito dall’introduzione di un requisito di “qualificazione didattica” che appare contrastare con le prescrizioni di cui all’art. 18 della l. n. 240 del 2010, ha sospeso in parte l’impugnata sentenza nei termini e nei limiti indicati in motivazione, demandando al Presidente titolare della Sezione la fissazione della udienza pubblica per la definizione del giudizio nel merito.

4.4. L’udienza pubblica è stata fissata dal Presidente della Sezione per la data del 27 giugno 2023.

4.5. In ottemperanza all’ordinanza del Consiglio di Stato da ultimo citata l’Università, in data 9 marzo, ha adottato il D.R. n. 194/2023 con il quale è stata disposta la recessione della procedura selettiva, riportandola al segmento procedurale relativo alla valutazione dei candidati.

4.6. In data 10 marzo, con nota prot. n. 60642, l’Amministrazione ha rimesso gli atti alla Commissione per l’ottemperanza, trasmettendo il D.R. n. 194/2023 nel quale venivano riportati i termini entro i quali porre in essere la riedizione parziale della procedura, come statuito nella sentenza impugnata.

4.7. La Commissione, nella stessa composizione di cui alla nomina con D.R. n. 547/2020 del 3 novembre 2020, si è riunita in prima, o meglio in seconda seduta in data 14 aprile 2023, durante la quale è stata accertata in via preliminare l’assenza di cause di incompatibilità ai sensi degli artt. 51 e 52 c.p.c. ed è stata disposta la riconvocazione della stessa per il giorno 19 aprile 2023.

4.8. In tale seduta, la Commissione si è riunita al fine di effettuare le valutazioni dei candidati, ritenendo, attraverso giudizi collegiali, « di poter ribadire le Pag. 4 valutazioni già espresse poiché i precedenti giudizi collegiali non fondavano, sotto il profilo comparativo, sul criterio del learning by doing, la cui applicabilità è stata esclusa dal giudice amministrativo medesimo » e pertanto, alla luce di tali considerazioni e sulla base delle valutazioni già formulate e della comparazione tra i candidati, la Commissione, all’unanimità dei componenti sulla base dei giudizi collegiali allegati al verbale di cui costituiscono parte integrante, ha nuovamente individuato all’unanimità nel prof. A P il candidato maggiormente qualificato a svolgere le funzioni didattiche e di ricerca per le quali è stato bandito il posto di professore di seconda fascia per il settore concorsuale 12/G2 - settore scientifico-disciplinare IUS/16 presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università.

4.9. In data 4 maggio 2023, il Dirigente dell’Area Risorse Umane, ricevuto il verbale della seduta del 19 aprile 2023, ha trasmesso ai membri della Commissione una comunicazione, a mezzo posta elettronica, con la quale si constatava la mancata redazione dei giudizi individuali-

4.10. La Commissione pertanto, preso atto dei provvedimenti trasmessi, si è nuovamente riunita in seconda e terza seduta in data 8 maggio 2023, al fine di predisporre i giudizi individuali sui tre candidati.

4.11. Nel verbale redatto in data 8 maggio 2023, la Commissione ha dato atto di aver effettuato valutazioni individuali e collegiali e, anche sulla base della valutazione comparativa dei candidati, ha ribadito di « individuare in A P il candidato maggiormente qualificato a svolgere funzioni didattiche e di ricerca per le quali è stato bandito il posto di professore di seconda fascia per il settore concorsuale 12/G2 -SSD IUS/16 mediante chiamata ai sensi dell’art. 18 ,commi 1 e 4, della Legge 240/2010 ».

4.12. In data 15 maggio 2023, infine, con D.R. 340/2023 sono stati approvati gli atti della procedura, accertata la regolarità formale degli stessi.

4.13. Le parti, anche alla luce di tali nuove sopravvenute circostanze, hanno rispettivamente precisato le loro argomentazioni difensive nelle memorie depositate ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

4.14. Infine, nella pubblica udienza del 27 giugno 2023, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

5. L’appello principale è fondato ai sensi e nei limiti che seguono.

6. È senz’altro fondato il primo motivo di appello principale (pp.