N. 04557/2012REG.PROV.COLL.

N. 03799/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3799 del 2007, proposto da:
M P, A P e E M, nella qualità di eredi di S P, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti G U G e M L P, e presso lo studio di quest’ultima elettivamente domiciliati in Roma, alla via dei Grafici n. 199/A, per mandato a margine dell’appello;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. I, n. 5638 del 7 dicembre 2006, notificata il 16 febbraio 2007, resa tra le parti, con cui il ricorso in primo grado n. 2469/1994, proposto dal de cuius S P, cui sono sottentrati in corso di causa quali eredi M P, A P e E M, è stato dichiarato inammissibile, quanto alla domanda di accertamento del diritto all’inquadramento nella VI qualifica retributivo-funzionale, col profilo professionale di “assistente tributario”, e respinto, quanto alla domanda di corresponsione delle relative differenze retributive tra le mansioni corrispondenti alla qualifica assegnata e quelle della superiore qualifica rivendicata, con relativo riconoscimento del correlato trattamento previdenziale e assistenziale, con compensazione delle spese del grado di giudizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste la memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2012 il Cons. Leonardo Spagnoletti e udito l’avvocato di Stato Giovanni Palatiello per il Ministero appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Con appello notificato il 17-21 aprile 2007 e depositato il 7 maggio 2007, M P, A P e E M, nella qualità di eredi di S P hanno impugnato la sentenza in epigrafe meglio indicata, con la quale il ricorso proposto dal de cuius, -defunto nel corso del giudizio di primo grado e a cui sono sottentrati gli odierni appellanti-, è stato dichiarato inammissibile, quanto alla domanda di accertamento del diritto all’inquadramento nella VI qualifica retributivo-funzionale, col profilo professionale di “assistente tributario”, e respinto, quanto alla domanda di corresponsione delle relative differenze retributive tra le mansioni corrispondenti alla qualifica assegnata e quelle della superiore qualifica rivendicata, con relativo riconoscimento del correlato trattamento previdenziale e assistenziale.

A sostegno dell’appello, senza rubricazione di motivi, è stato dedotto che l’assegnazione a mansioni superiori su posto vacante in organico, in applicazione della regola generale dell’art. 2126 cod.civ. darebbe comunque luogo a riconoscimento del diritto alla corresponsione del trattamento retributivo differenziale, non potendosi ritenere preclusiva (in contrasto con quanto pur sostenuto dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2006) la irretroattività dell’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, nel testo emendato dall’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, tenuto conto che la previgente disciplina profilerebbe un contrasto con l’art. 36 Cost.

Costituitosi in giudizio il Ministero appellato, con memoria dell’Avvocatura generale dello Stato depositata il 22 maggio 2007 è stata dedotta l’infondatezza dell’appello ribadendo l’irretroattività della richiamata disposizione, come chiarita dalla decisione dell’Adunanza Plenaria.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2012 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

2.) L’appello in epigrafe è destituito di fondamento giuridico, onde deve essere rigettato, con integrale conferma della sentenza gravata.

2.1) Gli appellanti hanno svolto, nell’unico motivo in diritto, doglianze concernenti solo la rivendicata applicabilità retroattiva della disposizione dell’art. 56 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dall’art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, sostenendo che in base alla stessa “…possa trovare accoglimento la domanda proposta con il ricorso introduttivo…tendente ad ottenere il pagamento della giusta retribuzione per le superiori mansioni svolte”.

Nessuna censura è stata, invece, formulata con riferimento all’altro capo della motivazione della sentenza impugnata, relativo alla dichiarata inammissibilità della domanda di accertamento del diritto all’inquadramento.

Nondimeno, nelle conclusioni dell’appello è stato richiesto di “…riformare ed annullare la sentenza impugnata, accogliendo tutte le conclusioni rassegnate nel giudizio di primo grado, con condanna dell’Amministrazione resistente…al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari del doppio grado di giudizio”.

Osserva il Collegio che, in funzione delle censure dedotte, deve ritenersi che gli appellanti abbiano prestato acquiescenza alla sentenza gravata nella parte in cui essa ha dichiarato inammissibile la domanda di accertamento proposta in via principale per l’accertamento del diritto all’inquadramento nella VI qualifica retributivo-funzionale (profilo professionale di assistente tributario), superiore a quella assegnata (V) con decorrenza dal 1° luglio 1983 dal d.m. 11 ottobre 1983, richiamato dagli stessi appellanti nella narrativa in fatto.

Peraltro l’appello, ove inteso alla impugnazione anche di tale capo della motivazione e del dispositivo della sentenza gravata, risulta con ogni evidenza inammissibile.

Esso sarebbe altresì infondato, ove pure il Collegio volesse darsene carico, perché, secondo giurisprudenza consolidata e pacifica, è inammissibile l’esercizio di azioni di accertamento per l’inquadramento dei pubblici impiegati in presenza di provvedimenti formali d’inquadramento rimasti inoppugnati.

E’ ampiamente noto, infatti, che a fronte di provvedimenti d’inquadramento, nel sistema anteriore alla c.d. privatizzazione del rapporto d’impiego pubblico, non possono riconoscersi posizioni di diritto soggettivo, da far valere entro gli ordinari termini di prescrizione, sebbene soltanto d’interesse legittimo, azionabili nel termine generale di decadenza (cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 9 settembre 2009, n. 5404;
vedi anche Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1251 e 17 gennaio 2011, n. 208).

2.2) E’ destituita di fondamento giuridico anche l’altra domanda, disattesa dal giudice amministrativo talentino, rivolta al riconoscimento del diritto alla corresponsione delle differenze retributive, con i relativi riflessi previdenziali e assistenziali, tra le mansioni corrispondenti alla qualifica d’inquadramento e quelle inerenti alla superiore qualifica.

Nell’ordinamento generale del pubblico impiego, infatti, la retribuibilità delle mansioni superiori, -sempre peraltro in presenza di tassativi presupposti (vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici, con contestuale avvio delle procedure per la sua copertura;
sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza) e comunque in relazione a imprescindibile atto formale di adibizione-, è stata riconosciuta normativamente soltanto con la modifica all’art. 56 comma 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 -nel testo introdotto dall’art. 25 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80- ad opera dell’art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, che ha soppresso le parole “a differenze retributive o” (il testo originario prevedeva che sino alla regolamentazione della materia a cura dei contratti collettivi “…in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

Pertanto, come è stato affermato in giurisprudenza, “solo a decorrere dal 22 novembre 1998, data di entrata in vigore d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 - che con l’art. 15 ha reso compiutamente operativa la disciplina dell'art. 56 d.lgs. n. 29 del 1993 - le dette differenze retributive sono riconoscibili e non per il periodo pregresso per il quale trova applicazione il principio della irrilevanza dello svolgimento delle mansioni medesime” (così Cons. Stato, Sez. IV, 16 luglio 2010, n. 4596;
vedi anche, nello stesso senso, Sez. VI, 24 gennaio 2011 , n. 467 e 20 ottobre 2010, n. 7584).

La disciplina recata dall’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993 è stata poi sostanzialmente trasfusa nell’art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che al comma 5 ha riconosciuto che, pur nell’ipotesi di nullità dell’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di qualifica superiore -per difetto dei presupposti di cui al comma 2 – (riproduttivo alle lettere a) e b) delle omologhe previsioni di cui al previgente art. 56 comma 2 lettere a) e b) del d.lgs. n. 29/1993)- “…al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore”.

Nel caso di specie, non risulta dedotto e nemmeno comprovato che il de cuius abbia svolto le rivendicate mansioni superiori in periodo successivo al 22 novembre 1998, senza tralasciare che, in tale ipotesi, la relativa domanda avrebbe dovuto essere proposta dinanzi all’A.G.O., in funzione dei limiti temporali segnati alla giurisdizione amministrativa dall’art. 45 comma 17 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 -ora trasfuso nell’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165-, che la circoscrive soltanto al periodo del rapporto di lavoro pubblico sino al 30 giugno 1998.

3.) In conclusione, l’appello in epigrafe deve essere rigettato, con conseguente integrale conferma della sentenza impugnata.

4.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.