N. 02662/2013REG.PROV.COLL.

N. 08425/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8425 del 2011, proposto da:
C.N.S. s.p.a. e Sipal s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in proprio e quali componenti di a.t.i. capeggiata da C.N.S. s.p.a., nonché Wipptaler Bau AG, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale impresa cooptata, rappresentate e difese dagli avvocati A M e L M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Confalonieri, 5;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Costa, Maria Larcher, Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher e Cristina Bernardi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Bassano del Grappa, 24;

nei confronti di

F &
R Metallbau s.r.l. e Stahlbau Pichler s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e di mandante di a.t.i., rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Vannicelli e Antonio Tita, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Varrone, 9;
Coopsette soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria a.t.i. con Kaser s.r.l. e Larentis Lorenz s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, corso del Rinascimento, 11;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 316/2011, resa tra le parti, concernente gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed ampliamento dell’ospedale di Bolzano - risarcimento danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2012, il Cons. B L e uditi, per le parti, gli avvocati A M, L M, Costa, Larcher, Vannicelli e Gianluigi Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.r.g.a.-Sezione autonoma di Bolzano pronunciava definitivamente sul ricorso n. 49 del 2010 (successivamente integrato da tre atti recanti motivi aggiunti), proposto dalle società C.N.S. s.p.a. , Sipal s.r.l. e Wipptaler Bau AG nelle qualità ut supra (d’ora in poi: a.t.i. C.N.S. ) avverso i seguenti atti (e gli atti presupposti connessi e consequenziali):

(i) l’esclusione dalla prima gara indetta, nel 2008, dalla Provincia autonoma di Bolzano per l’affidamento dei lavori di “ ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bolzano facciata/tetto nuova clinica ”, al prezzo base d’asta di euro 20.877.790,61, dichiarata deserta per inadeguatezza dei campioni presentati da tutti i concorrenti (impugnata con il ricorso principale);

(ii) il nuovo bando di gara per l’affidamento degli stessi lavori, pubblicato il 26 luglio 2010 (impugnato con i primi motivi aggiunti);

(iii) l’aggiudicazione di detta seconda gara (al cui esito l’a.t.i. C.N.S. era risultata terza classificata), disposta il 1 marzo 2011 in favore della prima classificata a.t.i. F &
R , nonché il punteggio attribuito, nell’ambito della medesima gara, alla seconda classificata a.t.i. Coopsette (impugnati con i secondi ed i terzi motivi aggiunti).

2. In particolare, il T.r.g.a con la qui appellata sentenza n. 316/2011 provvedeva come segue:

(i) precisava di decidere il ricorso n. 49 del 2010, proposto dall’a.t.i. C.N.S. , separatamente dai due ricorsi rubricati ai n. 93 del 2011 e n. 98 del 2011 (tra di loro riuniti) – di cui il primo proposto dall’a.t.i. Coopsette e il secondo dalla società Roschmann Konstruktionen aus Stahl und Glas GmbH (rispettivamente seconda e quarta classificata nella seconda gara) avverso l’aggiudicazione disposta all’esito della seconda gara in favore dell’a.t.i. F &
R –, rilevando che con questi ultimi ricorsi, a differenza dal primo, non erano stati impugnati né l’esclusione dalla prima gara, né il bando della seconda gara, sicché non ne riteneva opportuna la riunione;

(ii) respingeva, per sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso principale proposto avverso l’esclusione (di tutte le imprese concorrenti) dalla prima gara, essendo in seguito stata indetta una seconda gara;

(iii) respingeva, nel merito, la connessa domanda risarcitoria per equivalente monetario (affrontata ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm.), per carenza assoluta di prova del quantum debeatur ;

(iv) respingeva, nel merito, i primi motivi aggiunti e la correlativa domanda risarcitoria, ritenendo legittima l’indizione di una seconda gara;

(v) accoglieva il secondo motivo del ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. F &
R , col quale quest’ultima aveva censurato la mancata esclusione della ricorrente principale a.t.i. C.N.S. per l’irregolarità della garanzia fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria, e dichiarava di conseguenza inammissibili, per difetto di legittimazione ad agire, i secondi ed i terzi motivi aggiunti proposti avverso gli atti della seconda gara;

(iv) condannava le ricorrenti principali a rifondere all’Amministrazione resistente e alle imprese controinteressate le spese di causa.

3. Al processo di primo grado relativo al ricorso n. 49 del 2010, definito con la sentenza n. 316/2011, si sovrapponevano i processi relativi ai ricorsi n. 93 del 2011 e n. 98 del 2011, svolti separatamente in conseguenza della mancata riunione di tutti e tre i ricorsi.

Per una migliore comprensione dell’intero contenzioso, giova brevemente riassumere gli sviluppi della parallela vicenda processuale.

3.1. Il T.r.g.a., con sentenza n. 317/2011 del 15 settembre 2011 (coeva alla qui appellata sentenza n. 316/2011), ravvisava il giudizio espresso dalla commissione tecnica viziata viziato da difetto di motivazione, sancendo l’obbligo per la Provincia di indire una nuova procedura di gara.

3.2. Tale sentenza veniva appellata, in via principale, dall’a.t.i. Coopsette e, in via incidentale, dall’a.t.i. F &
R .

3.3. Questa Sezione, con sentenza n. 1332/2012 dell’8 marzo 2012, accoglieva l’appello principale e il secondo motivo d’appello incidentale, disponendo l’obbligo, per la Provincia, di rinnovare la sola fase di valutazione delle offerte tecniche ad opera della medesima commissione già precedentemente incaricata.

3.4. In ottemperanza a tale pronuncia, la commissione di gara rinnovava l’esame delle offerte tecniche dei concorrenti, fornendo ampia motivazione del proprio giudizio, al cui esito risultava prima classificata l’a.t.i. F &
Raifer , proclamata aggiudicataria definitiva della gara, come da comunicazione della stazione appaltante di cui alla nota del 27 luglio 2012.

3.5. Avverso detta nuova aggiudicazione ha proposto ricorso al T.r.g.a. di Bolzano l’a.t.i. Coopsette (ricorso n. 191 del 2012), chiedendo, in via principale, l’aggiudicazione in proprio favore e, in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura di gara per l’asserita illegittimità del bando di gara.

3.6. Disattesa la correlativa domanda di sospensiva con ordinanza cautelare n. 163/2012 (confermata in appello da questa Sezione con ordinanza n. 4556/2012 del 19 novembre 2012), il 21 novembre 2012 veniva stato stipulato il contratto d’appalto, e il 23 novembre 2012 venivano consegnati i lavori.

4. Ritornando al ricorso che ci occupa (n. 49 del 2010), si osserva che avverso la sentenza n. 316/20011 (di cui sopra sub 2.) interponeva appello l’a.t.i. C.N.S. , originaria ricorrente principale, deducendo i seguenti motivi:

a) l’erronea trattazione e decisione separata del ricorso n. 49 del 2010 rispetto ai ricorsi n. 93 e n. 98 del 2011, dovendo i tre ricorsi essere trattati e decisi congiuntamente per ragioni di connessione;

b) l’erronea dichiarazione d’improcedibilità del ricorso principale, nella parte impugnatoria, “ poiché l’impugnazione di cui al primo ricorso, sia pure collegata al successivo sviluppo della vicenda, contribuisce a fondare la richiesta di risarcimento dei danni subiti, a causa di una condotta errata ed immotivata della stazione appaltante che, contrariamente ai principi di buona fede precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c., indicendo una nuova e diversa gara, ha di fatto vanificato ogni sforzo tecnico ed economico dell’appellante in relazione al primo bando di gara ” (v. così, testualmente, il ricorso in appello);

c) l’erronea reiezione delle domande risarcitorie, tese al ristoro dei danni subiti, esposti negli nell’importo di euro 360.423,53 per le spese di predisposizione dei campioni sottoposti a prove distruttive, oltre alle spese di partecipazione alla seconda gara e al mancato guadagno da liquidarsi nella misura del 10% dell’offerta presentata nell’ambito di quest’ultima gara;

d) l’erroneo rigetto dell’impugnazione (coi primi motivi aggiunti) del bando della seconda gara, attesa l’irragionevole indizione di una nuova gara, anziché la continuazione della prima tra i concorrenti che vi avevano presentato rituale domanda di partecipazione;

e) l’erroneo rigetto dell’eccezione di tardività del ricorso incidentale, notificato oltre il termine dimidiato ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm., nonché, comunque, l’erroneo accoglimento dello stesso ricorso incidentale, attesa la conformità della polizza fideiussoria prodotta dall’a.t.i. C.N.S. allo schema ministeriale di riferimento, e la consequenziale erronea declaratoria d’inammissibilità del secondo e terzo ricorso per motivi aggiunti.

L’appellante riproponeva espressamente i motivi dei ricorsi (principale e per motivi aggiunti) di primo grado, non esaminati dal T.r.g.a. in conseguenza delle assorbenti declaratorie d’improcedibilità/inammissibilità. L’appellante a.t.i. C.N.S. chiedeva dunque, in riforma dell’appellata sentenza, l’accoglimento dei ricorsi proposti in primo grado, previa eventuale consulenza tecnica d’ufficio sulla correttezza dell’operato della stazione appaltante (rispettivamente dell’organismo all’uopo incaricato) nelle prove eseguite per l’analisi della campionatura nell’ambito della prima gara.

5. Si costituivano in giudizio sia la Provincia autonoma di Bolzano, sia le originarie controinteressate a.t.i. F &
R ed a.t.i. Coopsette , contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

6. L’appellata a.t.i. F &
R , con memoria del 4 dicembre 2012, deduceva che, nelle more, in data 27 luglio 2012, era sopravvenuto un nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore di essa appellante, a conclusione delle rinnovate valutazioni compiute in esito alla sentenza n. 1332/2012 di questa Sezione (di cui sopra sub 3.3.), non impugnato dall’odierna appellante, ed eccepiva di conseguenza l’improcedibilità dell’impugnazione del secondo bando di gara e del correlativo (primo) provvedimento di aggiudicazione del 1 marzo 2011, ossia dei ricorsi per motivi aggiunti sub 1.(ii) e sub 1.(iii).

La Provincia autonoma di Bolzano, nella memoria del 3 dicembre 2012, dichiarava che la nuova aggiudicazione era stata comunicata all’odierna appellante il 12 ottobre 2012, dimettendo relativa documentazione e chiedendo consequenziale declaratoria di cessata materia del contendere.

Replicava l’appellante a.t.i. C.N.S. , contestando di essere stata ritualmente notiziata dell’aggiudicazione del 27 luglio 2012, con conseguente infondatezza dell’avversaria eccezione, comunque non riferita alla prima gara impugnata col ricorso principale sub 1.(i), e, ad ogni modo, infondata nel merito, attesa l’estensione dell’effetto caducante dell’eventuale accoglimento dei primi motivi aggiunti sull’attività procedimentale successiva, compresa la seconda aggiudicazione.

7. All’udienza pubblica del 21 dicembre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato, nei sensi di cui appresso.

8.1. Destituito di fondamento è il primo motivo d’appello sub 4.a), in quanto il diniego di riunione di ricorsi connessi non può essere dedotto come vizio procedurale in sé considerato, essendo la relativa decisione dall’art. 70 cod. proc. amm. rimessa alla discrezionalità dell’organo giudicante. Siffatto diniego è, invece, impugnabile solo, se ed in quanto abbia in concreto inciso sul contenuto della sentenza definitiva del processo, in senso sfavorevole alla parte soccombente, la quale è onerata di allegare e dimostrare il nesso causale tra diniego di riunione e ingiustizia della sentenza. Tale onere, nella specie, non è stato assolto dall’odierna appellante, la quale si è limitata ad affermare, in modo apodittico, che “ la preliminare decisione del TRGA, oltre a determinare incertezza nei rapporti giuridici, in violazione di elementari regole processuali, è stata fonte di un danno dell’appellante, conseguente al rigetto del ricorso proposto ” (v. così, testualmente, p. 19 del ricorso in appello), senza specificare l’incidenza della mancata riunione sull’esito del giudizio ad essa sfavorevole.

8.2. Privo di pregio è, altresì, il secondo motivo d’appello sub 4.b).

Infatti, l’appellante critica la statuizione sub 2.(ii) – dichiarativa dell’improcedibilità del ricorso principale proposto avverso l’esclusione (di tutte le imprese concorrenti) dalla prima gara, per essere in seguito stata indetta una seconda gara –, assumendo che “ l’interesse rimane invece salvo, poiché l’impugnazione di cui al primo ricorso, sia pure collegato al successivo sviluppo della vicenda, contribuisce a fondare la richiesta di risarcimento dei danni subiti ” (v. p. 21 del ricorso in appello), in tal modo (auto)qualificando l’interesse residuale che sorregge l’azione impugnatoria come interesse alla pronuncia sulla domanda di risarcimento dei danni.

Orbene, nell’appellata sentenza la domanda risarcitoria proposta col ricorso principale è stata affrontata nel merito, sulla base del testuale rilievo che “ a mente dell’art 34, comma 3, cod. proc. amm. resta da approfondire la domanda risarcitoria annessa alla domanda di annullamento, il cui mancato esame priverebbe i ricorrenti del diritto alla tutela piena ed integrale ” (v. p. 19 della sentenza), con conseguente carenza d’interesse ad impugnare la pronuncia di improcedibilità, censurata sotto l’unico esclusivo profilo della paventata preclusione dell’esame della pretesa risarcitoria.

8.3. Va, altresì, respinto il motivo d’appello sub 4.c), dedotto avverso la statuizione di rigetto della domanda di risarcimento dei danni subiti per effetto del dedotto illegittimo svolgimento della prima gara.

8.3.1. In primo luogo, alla luce di un vaglio incidentale di legittimità dell’operato della statuizione appaltante, da compiersi ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., appaiono manifestamente infondati i profili di eccesso di potere dedotti sub specie di travisamento, di violazione dei canoni di prudenza e perizia nelle operazioni di stoccaggio e in quelle propedeutiche all’esecuzione delle prove sui campioni, di difetto d’istruttoria, di violazione del principio di buona amministrazione e di errata valutazione nell’esecuzione delle prove di laboratorio affidate dalla stazione appaltante all’Istituto Giordano, in quanto sia l’esecuzione delle operazioni materiali e tecniche sui campioni, sia gli esiti valutativi negativi delle prove (di natura distruttiva) eseguite sui campioni presentati dalle tre imprese partecipanti alla prima gara appaiono conformi ai correnti parametri tecnico-scientifici e sono sorretti (quanto agli esiti valutativi) da congrua e logica motivazione. A fronte dell’attendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche compiute dalla pubblica amministrazione quanto a correttezza dei criteri utilizzati e applicati, le stesse si sottraggono ad ogni sindacato sostitutivo/suppletivo in sede giudiziale.

Né sono ravvisabili i dedotti vizi di ordine procedimentale, apparendo per un verso legittimo l’affidamento del compimento delle operazioni in questione a un istituto esterno tecnico specializzato e certificato, peraltro risultato vincitore di apposita gara bandita dalla Provincia per affidare l’esecuzione di tali prove (v. doc. 14, 15 e da 20 a 23 del fascicolo di primo grado della resistente), attesa la specificità delle cognizioni tecniche all’uopo occorrenti, e risultando per altro verso le imprese essere state coinvolte sin dall’inizio nelle operazioni di verifica dei campioni e di esecuzione delle prove (v. lettera 26 febbraio 2009 dell’ufficio provinciale appalti, nella quale è precisato che “ all’inizio di ogni prova potrà essere presente personale specializzato dell’offerente per verificare l’integrità dei propri campioni ”).

La legittimità delle operazioni e valutazioni poste a base dell’esclusione delle offerte di tutte e tre le imprese partecipanti per inadeguatezza dei campioni presentati esclude un comportamento non iure della stazione appaltante, integrante elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità risarcitoria azionata dall’odierna appellante, con conseguente infondatezza, già sotto tale assorbente profilo, della domanda in esame.

8.3.2. Si aggiunga che, ad ogni modo, i costi di predisposizione dei campioni rientrano tra gli oneri da sostenere dalle imprese per concorrere alla gara e, anche in caso di esito negativo, non sono ripetibili dalla stazione appaltante.

8.3.3. Da ultimo, si osserva che appare condivisibile il giudizio del T.r.g.a. in ordine alla carenza di una prova rigorosa dell’entità delle singole voci di danno.

Rileva, al riguardo, il Collegio – in reiezione del correlativo profilo di censura svolto dall’appellante principale – che sussiste una stretta correlazione tra le questioni relative all’ an e al quantum debeatur , qualora, come nel caso di specie, il carente supporto probatorio non consenta l’accertamento in fatto, preciso, specifico e concreto, delle singole voci di danno fatte valere dalla parte che si assume danneggiata, poiché un quantum tendente verso il valore zero (all’esito dell’accertamento giudiziale risultante dall’applicazione della regola di giudizio basata sulla distribuzione dell’onere della prova e sul mancato assolvimento a tale onere ad opera della parte a ciò tenuta) si risolve nell’insussistenza di conseguenze dannose in punto di an .

8.4. Né a miglior sorte è destinato il motivo d’appello sub 4.d), che involge la questione della legittimità, o meno, della determinazione della stazione appaltante di indire una nuova gara, in parte diversa dalla prima sotto l’aspetto della quantità (uno anziché quattro) dei campioni da presentare in sede di offerta tecnica e delle correlative modalità di presentazione e valutazione (meno onerose per le imprese concorrenti), anziché di continuare, in parziale rinnovazione, la prima gara.

Premesso che il presente motivo d’impugnazione, teso a contestare la legittimità della scelta di indire una nuova gara e del relativo bando, si sottrae all’eccezione di improcedibilità per mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della seconda gara (su cui v. infra , sub 8.5.), trattandosi di censura funzionale a perseguire l’interesse alla rinnovazione “in continuazione” della prima gara, in ipotesi di accoglimento sprigionante effetto caducante su tutti gli atti della seconda gara compresa l’aggiudicazione definitiva, si osserva che la censura è infondata nel merito.

Infatti, l’indizione della nuova gara non si pone in contrasto con l’ordinanza cautelare d’appello di questa Sezione n. 2147/2010 – con la quale la domanda cautelare proposta nell’ambito del ricorso n. 49 del 2010 era stata respinta, sul rilievo che “ i campioni sono stati sottoposti a prove anche distruttive ” e che, “ nel bilanciamento degli opposti interessi coinvolti, deve essere accordata prevalenza a quello pubblico al rinnovo della gara ” –, attesa la polivocità del termine “ rinnovo della gara ” ivi impiegato, comprensivo anche dell’ipotesi dell’indizione di una nuova gara.

Né sussiste la dedotta irragionevolezza e disparità di trattamento nella formulazione dei criteri di aggiudicazione del nuovo bando, trovando la denunziata genericità dei criteri valutativi il suo fisiologico correttivo nella corrispondente accentuazione dell’onere motivazionale a carico della commissione tecnica (anche tramite la fissazione di eventuali sub-criteri).

Né, infine, è ravvisabile la dedotta violazione del principio di conservazione – secondo cui, nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici, l’interesse fatto valere dall’impresa esclusa è finalizzato a concorrere per l’aggiudicazione, con la conseguenza che, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura (v. in tal senso, da ultimo, Cons. St., Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30) –, attesa la peculiarità della presente fattispecie, connotata dall’esclusione di tutti i ricorrenti dalla prima gara, equivalente a gara deserta che, in piena conformità ai criteri di buona amministrazione e di ragionevolezza, giustifica l’edizione di una nuova gara onde garantire, a condizioni meno restrittive e/o onerose ed in ossequio al principio del favor partecipationis delle imprese del settore, l’interesse pubblico al celere affidamento dei lavori.

8.5. Il motivo d’appello sub 4.e) è, invece, travolto – nella sua interezza, comprese le questioni concernenti il ricorso incidentale di primo grado – dall’eccezione di improcedibilità dei secondi e terzi motivi aggiunti, proposti avverso gli atti della seconda gara a tutela dell’interesse finale pretensivo all’aggiudicazione, sollevata dalle parti appellati sotto il profilo della mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, risultando invero l’aggiudicazione definitiva comunicata all’odierna appellante via fax in data 12 ottobre 2012 (v. relativa documentazione prodotta dalla Provincia), ai sensi dell’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, senza che essa risulti aver proposto ricorso giurisdizionale entro il termine di legge (sull’individuazione del dies a quo del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari, v. Cons. St., Ad. Plen., 31 luglio 2012, n. 31;
Cons. St., Sez. III, 11 luglio 2012), e conseguendone dunque la carenza d’interesse alla pronuncia sull’impugnativa dei relativi atti di gara, ormai priva di utilità in mancanza d’impugnazione del provvedimento finale.

8.6. Conclusivamente, l’appello è da respingere per le esposte ragioni di rito e di merito, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

9. Considerate le alterne vicende connotanti la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.