N. 00859/2012REG.PROV.COLL.

N. 01671/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1671 del 2011, proposto dall’Università degli Studi di Pavia, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati A C P e A R M, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Claudio Monteverdi, 20;

contro

i signori D S, A A, R M, A B, M U M, F R, G R, M S, M L, A M, A B, S B S, G G, D G, E M, A C, M V, R R, G R C, D L, A N O, Alfredo Costa, Fabio Antonaci, Ciro Esposito, Paolo Dionigi, Elisa Fazzi, Mdelaide Vignini, Angela Faga, Gian Luigi Marseglia, Francesco Benazzo, Gian Battista Parigi, Lorenza Montalbetti, Stefano Pezzotta, Remigio Moratti, Stefano Candura, Roberto Fogari, Gaetano Filice, Vittorio Collesano, Cesare Brusotti, Franco Polatti, Redento Mora, Luigi Bonandrini, Giovanni Ricevuti, Paolo Gobbi, Alberto Riccardi, Valeria Meroni, Raffaele Bruno, Federico Biagi, Giovanni Sangiovanni, Giovanni Spanu, Giovanni Milano, Giovanni Orecchia, Mario Previtali, Giovanni Fraipont, Luisella Pedrotti, Mario Alessiani, Enrico Brunetti, Giovanni Nicoletti, Eugenio Forni, Antonio La Rosa, Mngela Cisternino, Ernesto Pozzi, Colomba Falcone, Giorgio Sandrini, Maurizio Versino, Stefano Perlini, Vittoria Peona, Antonio Dal Canton, Elena Dalla Toffola, Lorenzo Minoli, Laura Montanari, Paolo Orsolini, Daniela Montagna, Vincenzina Monzillo, Fausta Piazza e M V;
Anna Gatti e Francesca Zara, quali eredi di Carlo Zara;
Susanna Massari, Francesco Paolo Tinozzi, Sara Tinozzi e Giovanna Tinozzi, quali eredi di Stefano Tinozzi;
Claudio Grignani e Antonio Grignani, quali eredi di Guido Grignani;
Ida Cacciamali Trimarchi e Matteo Trimarchi, quali eredi di Fernando Trimarchi;
Anna M Fiora, quale erede di Eugidio Romero, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco F, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via di Ripetta, 142;

nei confronti di

Fondazione Istituto Neurologico Nazionale C. Mondino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pino D'Alberto, M Luisa de’ Margheriti e Rocco Massaro, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Ruggero Fiore, 3;

ricorso ex art. 112, comma 5, c.p.a., per chiarimenti sulle modalità di ottemperanza

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI n. 2232/2010, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE INDENNITÀ DI ESCLUSIVITÀ

Visti il ricorso ex art. 112, comma 5, c.p.a. e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 112, comma 5, e 114 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. B L e uditi per le parti gli avvocati R, C P, F e C, per delega dell’avvocato D’Alberto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, l’Università degli Studi di Pavia ha chiesto, ai sensi dell’art. 112, comma 5, cod. proc. amm., chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza alla decisione n. 2232/2010 del 21 aprile 2010 di questa Sezione, con la quale, in riforma dell’appellata sentenza 5965/2008 del T.a.r. per la Lombardia, era stato riconosciuto il diritto degli odierni controricorrenti, professori e ricercatori universitari che prestano attività assistenziale presso strutture convenzionate con l’Università, al conseguimento dell’indennità di esclusività alle seguenti condizioni:

a) che sia intervenuto il convenzionamento delle strutture in cui risultano inseriti, decorrendo da tale momento (ai sensi degli artt. 39 l. n. 833/1978 e 102, comma 1, d.P.R. n. 382/1980) la correlazione del docente universitario al quadro dell’organico e dell’attività assistenziale del Servizio sanitario nazionale, con le conseguenti connessioni con il trattamento economico della dirigenza medica previste dalla normativa in materia;

b) che i docenti universitari, in tale ambito, abbiano optato per l’attività assistenziale in rapporto di lavoro esclusivo e per i periodi di effettivo svolgimento di tale rapporto;

c) che il trattamento economico agli stessi spettante sia quantificato secondo la disciplina introdotta con i c.c.n.l. della dirigenza medica sulla base dell’equiparazione tra le categorie di detta dirigenza e quelle dei docenti universitari in attività assistenziale;

d) che per i docenti universitari in attività assistenziale esclusiva non ne derivi un trattamento economico superiore a quello del dirigente medico cui siano stati equiparati.

L’Università, nel ricorso in esame, assume che nel computo dell’indennità perequativa spettante agli odierni controricorrenti sarebbe già stata considerata l’indennità di esclusività quale parte integrante del trattamento retributivo (di raffronto) degli ospedalieri, mentre i controricorrenti, costituitisi in giudizio, contestano tale assunto, reclamando il diritto alla corresponsione dell’intera indennità di esclusività, in aggiunta all’indennità perequativa c.d. De M.

2. Si è, altresì, costituita la Fondazione Istituto Neurologico Nazionale C. Mondino, eccependo di essere rimasta illegittimamente pretermessa dal giudizio d’appello definito con la decisione ottemperanda per un difetto di notifica del ricorso in appello nei propri confronti (sebbene essa fosse già parte processuale nel giudizio di primo grado), con conseguente inopponibilità della pronuncia d’appello ad essa Fondazione. La stessa, nella memoria di costituzione del 13 giugno 2011, rassegnava dunque le seguente testuali conclusioni: “ 1) Rilevato il difetto di contraddittorio e l’ingiusta pretermissione della Fondazione Mondino, dichiarare inammissibile l’appello e confermare la sentenza di primo grado;
2) in subordine, limitare gli effetti della decisione ottemperanda alle parti che avevano partecipato al giudizio d’appello, con eslcusione della Fondazione Mondino ingiustamente pretermessa;
3) Con vittoria di spese ed onorari di lite oltre oneri come dovuti per legge ”.

3. Con ordinanza n. 4447 del 2011 veniva disposta una verificazione ex art. 66 cod. proc. amm., tramite la Ragioneria Generale dello Stato, sui seguenti quesiti:

“ Esaminati gli atti di causa e ogni altra documentazione utile ai fini delle operazioni di verifica tecnica, provveda il verificatore:

(i) ad accertare, se e in quale misura nella determinazione del trattamento retributivo dei medici ospedalieri, preso a raffronto ai fini della liquidazione dell’indennità perequativa c.d. De M in favore dei controricorrenti, sia stata computata l’indennità di esclusività;

(ii) a quantificare, in caso di risposta positiva al quesito sub (i), il trattamento retributivo di spettanza dei singoli controricorrenti (alle sopra enunciate condizioni, stabilite nella decisione n. 2232/2010), stralciando dall’indennità perequativa globale la quota imputabile all’indennità di esclusività e ricomputando la stessa indennità a titolo proprio;

(iii) a computare, in caso di risposta negativa al quesito sub (i), l’indennità di esclusività a titolo proprio (sempre alle sopra enunciate condizioni, stabilite nella decisione n. 2232/2010) ”.

L’organismo verificatore il 21 novembre 2011 depositava la relazione e i relativi allegati.

4. Previo scambio di memorie difensive, la causa all’udienza camerale del 20 dicembre 2011 veniva trattenuta in decisione.

5. In via pregiudiziale di rito si osserva che le questioni processuali sollevate dalla Fondazione non possono trovare ingresso nella presente sede, essendo stato dedotto un vizio della decisione ottemperanda da far valere con lo strumento processuale della revocazione ex artt. 106 cod. proc. amm. e 395, n. 4, cod. proc. civ. (v. sul punto, per tutte, C.d.S., Sez. IV, Sez. IV, n. 4660/2011) – a prescindere dal rilievo che la statuizione di condanna è stata adottata nei confronti della sola Università degli Studi di Pavia (v. la parte dispositiva della decisione ottemperanda) –, con conseguente preclusione delle questioni di merito sollevate dalla stessa Fondazione.

5.1. In merito ai chiarimenti richiesti ex art. 112, comma 5, cod. proc. amm. dall’Università di Pavia, rileva il Collegio che la decisione ottemperanda n. 2232/2010 deve essere interpretata nel senso che l’indennità perequativa ex d.P.R. n. 761 del 1979 (c.d. indennità De M, la quale viene ancora percepita dal personale universitario medico in Lombardia –– quali gli odierni controricorrenti –, fino all’attuazione della disciplina a regime delle indennità di responsabilità e di risultato), riconosciuta ai controricorrenti alle condizioni enunciate sub 1. a), b), c) e d), debba, in via di principio, essere cumulata con l’indennità di esclusività, purché ai fini del calcolo dell’indennità perequativa non venga computata, nel trattamento economico di raffronto spettante al personale medico ospedaliero, l’indennità di esclusività corrisposto a quest’ultimo.

Infatti, opinando diversamente, l’indennità di esclusività verrebbe computata due volte, una prima volta a titolo perequativo e una seconda volta a titolo proprio, e si violerebbe la condizione sopra indicata sub d), poiché i docenti universitari svolgenti attività assistenziale verrebbero a percepire – con riferimento a tale attività – un trattamento economico complessivo (rispettivamente un’indennità di esclusività) superiore a quello percepito dai medici ospedalieri (gli stessi, segnatamente, percepirebbero l’indennità di esclusività sia a titolo perequativo, sia a titolo proprio, anziché solo a titolo proprio).

Ne consegue che ai controricorrenti in base alla sentenza ottemperanda va riconosciuta l’indennità di esclusività a titolo proprio, da cumulare con l’indennità perequativa c.d. De M, dalla quale dovrà essere scomputata la quota riferibile all’indennità di esclusività spettante al personale ospedaliero di pari funzioni e anzianità, se ed in quanto la stessa sia già stata considerata nella determinazione dell’indennità perequativa;

5.2. Ciò posto in linea di diritto, si osserva in linea di fatto che, sulla base dei dati acquisiti, l’organismo verificatore ha potuto accertare la corretta imputazione, in termini di competenza – “ ossia secondo i valori definiti, per il trattamento universitario, sulla base del rispettivo ordinamento, e per quello ospedaliero, secondo quanto previsto, per l’inquadramento dichiarato dalla stessa Università, dai CC.CC.NN.L. della dirigenza del SSN che si sono susseguiti nel tempo con le decorrenze ivi contemplate indipendentemente dalla data (sempre successiva alle citate decorrenze) di sottoscrizione e pubblicazione degli stessi e, quindi di effettiva entrata in vigore ” (v. così, testualmente, a p. 2 della relazione di verificazione) –, delle voci retributive ospedaliere (mensili), ivi compresa l’indennità di esclusività, poste a confronto con quella universitaria (mensile), pervenendo alla conclusione della sostanziale correttezza dell’impostazione delle tabelle di calcolo predisposte dall’Università, “ in quanto le stesse, ai fini della determinazione dell’importo dovuto a ciascun ricorrente pongono a confronto, per ciascuna annualità di riferimento e con distinzione mensile, due diversi metodi di calcolo: uno basato sul metodo perequativo seguito che si concretizza nel calcolo dell’indennità perequativa sulla base del raffronto tra retribuzione ospedaliera, comprensiva l’indennità di esclusività, e quella universitaria e, l’altro, cosiddetto aggiuntivo che, previo scorporo dall’indennità perequativa come sopra determinata dell’indennità di esclusività, prevede il riconoscimento di quest’ultima a titolo proprio con conseguente determinazione degli importi a conguaglio dovuti (derivanti dalla differenza tra quanto erogato con il metodo perequativo e quanto determinato con il metodo aggiuntivo) ” (v. p. 8 della relazione di verificazione).

Deve, poi, ritenersi corretta l’interpretazione, da parte dell’organismo di verificazione, delle risultanze dei cedolini stipendiali (costituenti sul piano probatorio idoneo supporto documentale), onde dedurvi in linea di fatto l’effettiva inclusione dell’indennità di esclusività nel calcolo dell’indennità perequativa attribuita ai controricorrenti per tutto il periodo 2000-2010. Per ragioni di economia processuale, appare al riguardo condivisibile l’adozione del metodo di accertamento basato su verifiche a campione nel periodo 2000-2008, che ha consentito, su base inferenziale suffragata da sufficiente grado di certezza, di accertare l’effettiva attribuzione ai controricorrenti dell’indennità di esclusività in sede di computo della retribuzione ospedaliera ai fini della determinazione dell’indennità perequativa.

Va, conclusivamente affermata la conformità al giudicato ottemperando del metodo di calcolo c.d. aggiuntivo che, previo scorporo dall’indennità perequativa effettivamente corrisposta della quota imputabile all’indennità di esclusività, riconosce quest’ultima a titolo proprio (ricomputandola a tale titolo), con consequenziale correlativa determinazione degli importi a conguaglio dovuti.

5.3. La statuizione sui quesiti formulati nel ricorso ex art. 112., comma 5. cod. proc. amm., va dunque emessa con richiamo alle condivisibili risultanze della relazione di verificazione (basata sui relativi allegati).

6. Tenuto conto del consenso delle parti alla compensazione delle spese di causa, dichiarato dai difensori all’udienza del 20 dicembre 2011, e ricorrendone comunque i presupposti di legge, le spese del presente giudizio vanno dichiarate interamente compensate tra le parti.