Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2020-10-05, n. 202005828

Pubblicato il 05/10/2020

N. 05828/2020REG.PROV.COLL.

N. 02084/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2084 del 2019, proposto da
Bluenergy Group S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Martorana, Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

contro

ER - Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

RN-Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Zoppini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza di S.p.A.gna n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 00414/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ER - Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di RN-Rete Elettrica Nazionale S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Nessuno è presente per le parti essendo stata presentata istanza congiunta di passaggio in decisione.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame la società odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 414 del 2019 con cui il Tar Lombardia aveva respinto l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla stessa impresa al fine di ottenere l’annullamento di vari atti fra cui in specie la deliberazione dell’AEEGSI n. 103/2017/E/eel del 3 marzo aprile 2017, recante “adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in immissione e in prelievo rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento a ristoro dei consumatori”.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda parte appellante contestava il contenuto della sentenza e le relative argomentazioni, formulando quindi i seguenti motivi di appello:

- error in iudicando con riferimento alla contestata carenza di potere, nonché al difetto dei presupposti di cui all’art. 2, comma 20, lett. d), l. 481/1995, violazione del principio di legalità e violazione dell’art. 2, comma 2, l. 481/1995;

- error in procedendo ed error in iudicando con riferimento al contestato eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e sviamento. violazione degli artt. 1, l. n. 481/1995 e 3, l. n. 241/1990;

- error in iudicando con riferimento alla contestata violazione delle garanzie partecipative nell’ambito del procedimento amministrativo, violazione dell’art. 6 CEDU, degli artt. 4, 5 e 10 d.p.r. n. 244/2011, 1, 6 e 10 l. n. 241/1990 e dei sottesi principi di collaborazione partecipativa, eccesso di potere per insufficienza e/o carenza di istruttoria;

- error in iudicando con riferimento alla contestata illegittimità della deliberazione n. 575/2016/R/EEL. – Eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza e insufficienza e/o carenza di istruttoria. – Violazione della deliberazione 30 ottobre 2009 - GOP 46/09, Allegato A. – Violazione e falsa applicazione dei principi e delle regole sulla partecipazione procedimentale. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

- error in iudicando con riferimento alla contestata congruità della soglia del 30%, eccesso di potere per sviamento, illogicità, evidente irragionevolezza e insufficienza e/o carenza di istruttoria, per violazione della prassi e per contrasto con altri provvedimenti.

Le parti appellate pubblica e privata si costituivano in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.

Con ordinanze nn. 1592 e 7340 del 2019, nel rinviare agli approfondimenti istruttori disposti tramite verificazione in analoghi gravami, da acquisire nel presente giudizio in termini di prova atipica, veniva fissata udienza di merito.

Con successiva ordinanza n. 4158 del 2020 veniva disposta l’acquisizione nel presente giudizio, quale prova atipica, di copia in via formale delle relazioni di verificazione svolte nei connessi richiamati giudizi.

Acquisita agli atti del fascicolo la verificazione, alla pubblica udienza del 24 settembre 2020, la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto le deliberazioni adottate dall’Autorità in materia di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi nell’ambito del servizio di dispacciamento elettrico e in specie degli atti con cui la stessa ha ordinato di restituire al gestore della rete elettrica gli importi corrispondenti al vantaggio indebito conseguito dalla singola impresa per effetto di una strategia di programmazione non diligente nell’utilizzo del servizio di dispacciamento, rendendosi responsabile di sbilanciamenti effettivi particolarmente elevati rispetto al prelievo delle unità di consumo.

2. Questa Sezione ha in diverse occasioni esaminato prima (cfr. in specie sentenze nn. 4422, 2045 e 1586 del 2019) la struttura e la funzione del servizio pubblico di dispacciamento, disciplinato dall’Autorità ‒ nell’esercizio delle funzioni attribuitele dall’art. 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995, n. 481, ed ora anche dall’art. 42, comma 1, lettera b), del d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93 ‒ con la deliberazione 9 luglio 2006 n. 111/06, attuativa delle previsioni degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79; quindi, con le successive pronunce nn. 4322 4385, 5023 e 5024, cui occorre rinviare anche in evidenti termini di congruità e di certezza del diritto, all’esito delle disposte verificazioni, venivano accolti gli appelli analoghi, proposti da altri operatori del settore incisi da analoghe delibere, sotto gli unici ed assorbenti profili del difetto di istruttoria e di motivazione in relazione alle modalità di concreto esercizio del potere in questione in ordine al quantum applicato al singolo operatore.

Vanno quindi ribadite le considerazioni già poste a fondamento delle statuizioni sopra richiamate.

2.1 Come già ricordato dalla sezione, la ragione d’essere di tale servizio risiede nel dato fisico per cui l’energia elettrica non può essere, in linea di principio, immagazzinata al pari di altri beni di valore economico, ma deve essere necessariamente prodotta e consumata nel momento in cui l’utente finale la richiede. L’attività di dispacciamento ‒ esercitata su tutto il territorio nazionale in regime di concessione dal gestore della rete di trasmissione nazionale (RN s.p.a.) ‒ ha quindi la funzione di assicurare, in ogni momento, l’equilibrio fra produzione e consumo di energia elettrica, garantendo la sicurezza e continuità di fornitura di elettricità, ovvero evitando gli sprechi, che conseguirebbero ad una superproduzione rispetto al consumo, e i distacchi, ovvero i blackout che conseguirebbero ad un sovra-consumo rispetto alla produzione.

2.2 L’equilibrio costante fra la domanda e l’offerta si realizza attraverso i seguenti dispositivi.

Il gestore amministra il mercato del giorno prima (MGP): fino alle ore 12 della mattina precedente il giorno di consegna dell’energia, ovvero del giorno in cui i consumatori ne avranno bisogno, ogni operatore ammesso al mercato propone l’acquisto o la vendita di partite di energia per ciascuna ora del giorno successivo. In termini astratti, il lavoro del gestore di rete potrebbe concludersi qui, nel momento in cui fra l’offerta, ovvero l’energia che si prevede di produrre e vendere immettendola in rete il giorno dopo, e la domanda, ovvero l’energia che il giorno dopo si prevede di comperare e consumare prelevandola dalla rete, vi fosse equilibrio. In termini concreti però ciò non avviene, perché fra i dati del MGP, basati su stime, e la produzione e il consumo reale, vi è fisiologicamente uno scarto (dovuto, ad esempio, ad avarie negli impianti, maggiori consumi imprevisti ovvero, fattore particolarmente rilevante, all’impossibilità di prevedere esattamente la produzione delle fonti rinnovabili non programmabili, come le centrali solari ed eoliche, la cui efficienza dipende da fattori naturali).

2.3 Un primo meccanismo di correzione è rappresentato dal mercato infragiornaliero (MI), che si svolge dalla chiusura del MGP fino a tutto il giorno di consegna dell’energia, consentendo di scambiare ulteriori partite di energia per rimediare agli squilibri creatisi dopo le negoziazioni del MGP.

A fronte invece degli squilibri ulteriori, il servizio di dispacciamento opera come stabilizzatore del sistema di ultima istanza, il cui funzionamento può sintetizzarsi nel modo che segue.

In primo luogo, tutti gli operatori di mercato, ovvero i soggetti che producono e vendono, ovvero acquistano, energia sono utenti del servizio dispacciamento come tale, come previsto dall’art. 4, comma 1, della citata delibera 111/06, e quindi sono tenuti a concludere con il gestore il relativo contratto di servizio, condizione necessaria per operare sul mercato elettrico. Si tratta, all’evidenza, di una norma volta a vincolare tutti gli operatori a fare quanto necessario per la stabilità del sistema, e quindi per la buona gestione del servizio elettrico in generale.

2.4 L’utente del servizio dispacciamento così definito ha poi, ai sensi dell’art. 14 della stessa delibera, l’obbligo di presentare programmi vincolanti di immissione o di prelievo di energia nella rete, ovvero assume il diritto e insieme