Pubblicato il 20/10/2020

N. 06335/2020REG.PROV.COLL.

N. 02766/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2766 del 2020, proposto da
Ige Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G N, E N e A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. e Farc s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 00198/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas s.p.a., nonché del Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. e della Farc s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. A U e udito per il Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. e la Farc s.r.l. l’avvocato Clarizia, nonché preso atto della richiesta di passaggio in decisione senza discussione depositata dall’avvocato Notti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guri il 17 novembre 2017 l’Anas indiceva procedura a evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di adeguamento degli impianti tecnologici in materia di sicurezza per le gallerie della rete stradale transeuropea - galleria Montecrevola - S.S. n. 33 del Sempione.

Risultava aggiudicatario della procedura, a seguito di riammissione alla gara - essendone stato in precedenza escluso - il Rti capeggiato dalla Ige Impianti s.r.l.

2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara proponeva ricorso il secondo classificato Consorzio Stabile Agoraa s.r.l. insieme con la società consorziata Farc s.r.l., i quali lamentavano fra l’altro - per quanto qui di rilievo - l’erronea attribuzione del punteggio al Rti aggiudicatario in relazione al criterio di cui al punto B.

4.2 del disciplinare relativo al numero di anni aggiuntivi di garanzia dei corpi illuminanti.

Si costituivano in giudizio per resistere all’appello l’Anas e la Ige Impianti, la quale proponeva a sua volta ricorso incidentale - cui il Consorzio e la Farc resistevano - con cui si doleva sotto diversi aspetti della mancata esclusione dalla gara del Consorzio Stabile Agoraa, nonché dei punteggi assegnati alle due offerte.

3. Il Tribunale amministrativo adìto accoglieva il ricorso principale, respingeva il ricorso incidentale e, per l’effetto, annullava l’aggiudicazione in favore del Rti capeggiato dalla Ige Impianti.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Ige Impianti s.r.l. coi seguenti motivi:

I) violazione degli artt. 42 e 120 Cod. proc. amm.;
illogicità manifesta, error in procedendo , omessa istruttoria; error in judicando - pretesa violazione delle clausole del disciplinare di gara relative all’attribuzione dei punteggi per il criterio B.4.2: violazione degli artt. 30 e 95 d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 97 Cost.;
eccesso di potere sotto vari profili;

II) sul rigetto del ricorso incidentale - violazione degli artt. 42 e 120 Cod. proc. amm.; error in iudicando : violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara in relazione alla valutazione ed attribuzione dei punteggi per i criteri sub B.3, B.4.2, B.2. a ;
eccesso di potere sotto svariati profili;
violazione degli artt. 30 e 95 d. lgs. n. 50 del 2016;

III) error in iudicando : violazione degli artt. 95 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 36 e 97 Cost.;
violazione l. n. 241 del 1990;
omessa e superficiale istruttoria, omessa adozione del provvedimento di esclusione;
nullità dell’offerta economica per violazione dei minimi tabellari.

5. Resistono all’appello il Consorzio Stabile Agoraa e la consorziata Farc s.r.l., che hanno anche riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. i motivi di ricorso rimasti assorbiti.

S’è costituita inoltre l’Anas, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

6. All’esito dell’udienza pubblica del 1° ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione d’improcedibilità dell’appello per sopraggiunto difetto d’interesse e legittimazione sollevata dal Consorzio Stabile Agoraa in ragione dell’intervenuta perdita del requisito di qualificazione Soa della Ige Impianti nella categoria OG3 prescritta dalla lex specialis , così come emerso in altra gara indetta dall’Anas dalla quale l’odierna appellante è stata esclusa.

1.1. Ai fini del rigetto dell’eccezione è sufficiente rilevare come l’interesse all’appello sia legato alla soccombenza in primo grado, e in specie alla statuizione d’annullamento dell’aggiudicazione adottata dal Tribunale amministrativo in danno della Ige Impianti.

Rispetto a tale circostanza, nessun elemento modificativo deriva di per sé dalla dedotta perdita del requisito in capo alla Ige Impianti, atteso che ciò non ha dato luogo - a quanto consta - ad alcuna determinazione amministrativa nell’ambito della gara qui controversa, né ha determinato perciò un qualche mutamento nell’assetto d’interessi promanante dalla decisione di primo grado;
peraltro, il Consorzio Agoraa non ha formulato specifiche e autonome doglianze sulla base della (sopraggiunta) circostanza dedotta.

Di qui l’infondatezza dell’eccezione.

2. Col primo motivo l’appellante si duole dell’accoglimento del ricorso di primo grado in relazione all’affermata illegittima attribuzione alla Ige Impianti di n. 12 punti all’offerta tecnica per il criterio sub B.

4.2 del punto F del disciplinare relativo alle garanzie aggiuntive per l’impianto d’illuminazione.

L’appellante critica in particolare l’interpretazione del disciplinare di gara accolta dal Tribunale amministrativo in relazione al suddetto criterio, che nell’attribuire rilievo alla “ maggior durata prevista della garanzia ”, prescinde dal fatto che siano offerti periodi aggiuntivi di un intero anno;
in tale prospettiva la garanzia aggiuntiva offerta dalla Ige Impianti per tre anni e un mese andrebbe ricondotta nello scaglione “ oltre 3 ” anni aggiuntivi, ben meritando perciò l’attribuzione di n. 12 punti.

2.1. Il motivo è infondato.

2.1.1. La clausola del disciplinare controversa prevede quanto segue: “ il concorrente potrà presentare garanzie per ciascuno degli impianti elencati di seguito, con espressa indicazione della maggiore durata prevista della garanzia rispetto a quanto di seguito indicato: […] impianto di illuminazione: anni minimi di garanzia pari a 5 ”.

L’attribuzione del punteggio aggiuntivo risulta modulata secondo una tabella che determina il numero dei punti incrementali in funzione del “ N° anni aggiuntivi ”: dopo i primi tre scaglioni (relativi a “ 1 ”, “ 2 ” e “ 3 ” “ anni aggiuntivi ”, con assegnazione, rispettivamente, di 5, 7 e 10 punti) ne viene definito un quarto relativo a “ oltre 3 ” anni, cui corrisponde l’assegnazione di un punteggio di 12 punti.

Ai fini della concreta determinazione e applicazione del punteggio il disciplinare prevede poi che “ la Commissione procederà con l’attribuzione discrezionale di un coefficiente, variabile tra zero ed uno, da parte di ciascun commissario di gara;
successivamente verrà calcolata la media dei coefficienti attribuiti, che sarà moltiplicata per il punteggio massimo attribuibile al singolo criterio su esposto. Non sarà applicata la riparametrazione ”.

In tale contesto, a fronte dell’offerta di una garanzia aggiuntiva da parte della Ige Impianti di tre anni e un mese (per un totale, quindi, di otto anni e un mese, considerata la durata minima quinquennale prescritta dal disciplinare) la sentenza ha ritenuto che essa non meritasse l’attribuzione di 12 punti, non rientrando nello scaglione “ oltre 3 ” anni che richiede la maturazione di (almeno) un ulteriore intero anno di garanzia.

La valutazione così espressa dal giudice di primo grado e le conclusioni cui questo è pervenuto sfuggono alle critiche dell’appellante.

2.1.2. Sotto un primo profilo, è lo stesso tenore letterale della clausola a deporre per il significato attribuitogli dal Tribunale amministrativo.

Nel definire i periodi di garanzia integrativa, la tabella designa espressamente un referente temporale, declinando i singoli periodi in termini di “ N° anni aggiuntivi ”.

Il che conduce a una lettura in cui il dato numerico ( i.e. , “ 1 ”, “ 2 ”, “ 3 ”, “ oltre 3 ”) risulta associato a una grandezza temporale, così come definita nella stessa tabella ( i.e. “ N° anni aggiuntivi ”).

In questa prospettiva, dunque, le cifre riportate non si presentano quali cifre isolate o prive di qualificazione, bensì designano il “ N (umero di) anni aggiuntivi ” della garanzia offerta: per questo si ha nella tabella non solo un collegamento con la grandezza del tempo, bensì anche l’elezione di una precisa unità di misura, costituita dall’anno, coerente con la stessa durata minima della garanzia, anch’essa misurata in anni.

In tale contesto, associare “ oltre 3 ” a “ N° anni aggiuntivi ” vuol significare - una volta designata l’unità di misurazione temporale per tutti gli scaglioni - oltre tre “ anni ”, e dunque non meno di quattro: si avrebbero altrimenti non già “ anni ” oltre tre, bensì frazioni d’anno, finendo così per fare applicazione d’una unità di misura che non trova riscontro nella tabella riportata dal disciplinare.

2.1.3. Anche la lettura sistematica del disciplinare conduce ad analoghe conclusioni.

Da un lato, infatti, nell’ambito del medesimo criterio valutativo, anche negli altri scaglioni le eventuali frazioni d’anno risulterebbero di per sé prive di rilievo a fini di punteggio: a fronte di punti aggiuntivi riconosciuti dalla tabella in funzione dell’offerta di uno, due o tre “ anni aggiuntivi ”, l’eventuale garanzia di un ulteriore mese non consentirebbe di accedere allo scaglione superiore, sicché rimarrebbe ferma l’attribuzione del punteggio in base al numero degli anni (interi) offerti.

Allo stesso modo, laddove ha inteso prescindere dall’attribuzione di punteggi in funzione di un numero prestabilito e già misurato di unità aggiuntive il disciplinare ha utilizzato il distinto metodo della definizione di soglie, facendo ricorso alla diversa formula “ fino a… ” (cfr. i criteri sub B.2. a e B.2. b , in cui l’ultimo scaglione pure ricomprende i valori “ oltre ” una data soglia, ma ciò nondimeno entrambi i criteri sono strutturati prescindendo da un’unità minima di riferimento quale l’anno per il criterio B.4.2, e si limitano ad apprezzare i valori di “ efficienza luminosa ” ed “ efficienza energetica ” come misurati, rispettivamente, nelle unità di N/kw e lm/w).

Corretta è dunque la lettura della disciplina di gara fatta propria dalla sentenza;
né la regola così elaborata conduce a dubbi o incertezze applicative: spetta l’attribuzione di 12 punti a chi offre una garanzia aggiuntiva di almeno quattro anni, mentre 10 punti vanno a chi propone una garanzia aggiuntiva di tre anni e ulteriori frazioni, per una misura complessiva comunque inferiore a quattro anni.

2.1.4. Si rileva peraltro per completezza come l’interpretazione accolta dalla sentenza sia anche la più ragionevole.

Considerato infatti che l’elemento per il quale viene prevista l’attribuzione d’un punteggio aggiuntivo è costituito dall’estensione della garanzia rispetto a un periodo minimo stabilito in cinque anni, sarebbe meno ragionevole, anche alla luce del punteggio attribuito nell’ambito degli altri scaglioni, attribuire due punti aggiuntivi (su un totale di 12) a chi offrisse - a fronte di una garanzia di complessivi otto anni, cioè cinque per il periodo minimo, più altri tre anni d’integrazione - un solo mese (o, in ipotesi, anche un solo giorno) aggiuntivo: più ragionevole è ritenere che, a fronte di otto anni di garanzia, punti aggiuntivi spettino (solo) a chi offra di estenderla per almeno un ulteriore anno.

2.2. Non conduce a diverse conclusioni il chiarimento n. 15 fornito dalla stazione appaltante il 12 dicembre 2017, con cui l’amministrazione s’è limitata invero a rappresentare che “ le offerte [sarebbero state] valutate facendo puntualmente riferimento a quanto esposto nel disciplinare di gara. I punteggi, pertanto, verranno attribuiti in funzione del range di appartenenza sulla base della tabella indicata nel disciplinare punto F e non verrà eseguita alcuna interpolazione dei punteggi ”.

Da un lato, infatti, il chiarimento si limita a richiamare il disciplinare di gara, precisando che non sarebbero state eseguite interpolazioni di punteggi;
dall’altro l’interpretazione accolta dalla sentenza ha il solo effetto di collocare l’offerta in uno degli scaglioni previsti, non già di operare una qualche interpolazione, e cioè un frazionamento del punteggio in funzione della misura non intera dell’elemento offerto dal concorrente.

2.3. Per tali ragioni le doglianze formulate dall’appellante non sono fondate, essendo condivisibile l’interpretazione del disciplinare di gara accolta dalla sentenza, da cui discende l’illegittima attribuzione di n. 2 punti aggiuntivi alla Ige Impianti.

Il che prescinde peraltro dalla questione evocata dall’appellante in relazione alla legittimità in sé dei criteri cd. “ on-off ”, atteso che non vengono qui in rilievo profili di possibile illegittimità della clausola controversa, trattandosi semplicemente di doverne interpretare il testo (con particolare riferimento alla locuzione “ N° anni aggiuntivi ”) al fine di coglierne il significato.

Allo stesso modo, priva di rilievo si appalesa la deduzione dell’Anas in ordine alla necessità, laddove confermata l’interpretazione accolta dal Tribunale amministrativo, di ripetere l’operazione di revisione del punteggio per tutti i criteri di valutazione: al di là del fatto che, come già posto in evidenza, il criterio sub B.