Pubblicato il 19/01/2024

N. 00632/2024 REG.PROV.COLL.

N. 08418/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8418 del 2023, proposto da

Sa.Pro. Edil Restauri 85 S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con Costruzioni Angelico Edili Stradali S.r.l. in proprio e in qualità di mandante, Nuova Ccs S.r.l. in proprio e in qualità di mandante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati F P e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F P in Roma, largo di Torre Argentina n. 11;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comprensorio di Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Davide Angelucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I.F.M. – Italiana Facility Management S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;
Omnia Servitia S.r.l., 3 Emmegi S.p.A., non costituite in giudizio;

per la riforma

dell'ordinanza collegiale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Quinta), 14 settembre 2023, n. 13801, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di I.F.M. – Italiana Facility Management S.p.A. e di Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Azienda Territoriale per L'Edilizia Residenziale Pubblica del Comprensorio di Civitavecchia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Petrone, Angelucci e Brugnoletti;

1. Le società SA.PRO. Edil Restauri 85 S.r.l., Costruzioni Angelico Edili Stradali S.r.l., Nuova CCS S.r.l., hanno partecipato, nella forma del raggruppamento, alla procedura di gara indetta dall’Ater di Civitavecchia per l’appalto di «demolizione e ricostruzione, in ristrutturazione edilizia degli immobili correnti in Civitavecchia alla Via XVI Settembre nn. 19 e 23 […] » .

Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio hanno impugnato l’aggiudicazione al costituendo raggruppamento con mandataria I.F.M. Italian Facility Management S.p.a. Nel corso del giudizio le ricorrenti hanno introdotto, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del codice del processo amministrativo, la domanda di accesso alla documentazione relativa alla procedura di gara di cui all’istanza presentata alla stazione appaltante in data 11 luglio 2023, diretta a prendere visione ed estrarre copia dei documenti attestanti le verifiche effettuate dal RUP sulle società del raggruppamento aggiudicatario.

2. Con ordinanza 14 settembre 2023, n. 13801, il T.a.r. per il Lazio ha dichiarato inammissibile la domanda di accesso perché, al momento della proposizione del ricorso, non erano ancora decorsi trenta giorni dalla ricezione dell’istanza da parte della stazione appaltante. Con la medesima ordinanza collegiale il Tribunale ha dichiarato inammissibile anche l’istanza istruttoria formulata con il ricorso di primo grado, ritenuta generica.

3. Avverso l’ordinanza le società propongono appello, deducendo, in primo luogo, l’erronea dichiarazione di inammissibilità della domanda di accesso, posto che il mancato decorso, al tempo della proposizione del ricorso contro il silenzio-rifiuto dell’amministrazione, del termine dilatorio di 30 giorni riservato all’amministrazione per esaminare e decidere sull’istanza di accesso determina soltanto una temporanea improcedibilità del ricorso. Reitera, pertanto, il contenuto dell’istanza di accesso dell’11 luglio 2023, chiedendo che sia ordinato all’amministrazione appaltante (Ater di Civitavecchia) di esibire e rilasciare copia dei documenti indicati in detta istanza.

In via gradata, contesta che l’istanza istruttoria sia generica e insiste per l’accoglimento.

4. Resiste in giudizio la società I.F.M. – Italiana Facility Management S.p.a., eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio-rifiuto sull’istanza di accesso, perché proposto prima del decorso del termine di 30 gg per la formazione del silenzio. Eccepisce, inoltre, l’inammissibilità – per difetto di interesse a ricorrere – derivante dalla mancata riproposizione del ricorso nei trenta giorni successivi al compimento del termine per la formazione del silenzio sull’istanza di accesso, il che avrebbe determinato il consolidamento del rigetto tacito dell’istanza di accesso.

Anche l’appello, pertanto, sarebbe inammissibile per le stesse ragioni.

Nel merito conclude per il rigetto dell’appello.

5. Si è costituita anche l’Ater di Civitavecchia, riproponendo le eccezioni di rito già sollevate in primo grado e – nel merito – chiedendo che l’appello sia respinto.

6. Con memoria di stile si è costituito anche il Ministero dell’Economia.

7. Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Va rilevato, anzitutto, che l’ordinanza impugnata esamina distintamente la domanda con la quale le ricorrenti chiedono l’accertamento della illegittimità del silenzio-rifiuto sull’istanza di accesso dell’11 luglio 2023, inserita nel giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, del codice del processo amministrativo, e l’istanza istruttoria formulata con il ricorso.

Si tratta, pertanto, di due distinti capi dell’ordinanza, il secondo dei quali (in disparte la questione della inammissibilità, che in astratto rileverebbe posto che l’ordinanza che decide su istanze istruttorie non ha natura decisoria e quindi non è appellabile: in tal senso anche Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 4 del 2023) è impugnato dalle appellanti solo in via subordinata.

9. Passando, quindi, all’appello del capo dell’ordinanza che decide il ricorso in tema di accesso, l’impugnazione è certamente ammissibile (sempre secondo i dettami di cui alla citata pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2023);
e, nel merito, va accolta nei limiti che saranno di seguito precisati.

10. In primo luogo, è fondata la censura con la quale le appellanti deducono l’erroneità dell’ordinanza per aver dichiarato inammissibile il ricorso sull’accesso.

Il mancato decorso del termine di trenta giorni per la formazione del silenzio al tempo della proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., configura, infatti non una condizione di ammissibilità dell’azione ma unicamente una condizione di improcedibilità (constatata la quale, il primo giudice avrebbe dovuto semplicemente rinviare la camera di consiglio per la decisione sull’istanza di accesso, facendo rilevare la improcedibilità).

In tal senso, correttamente, già Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2001, n. 3024: «Non persuasiva appare invece, in punto di diritto, la tesi alla stregua della quale il ricorso sarebbe inammissibile rispetto alla seconda istanza in quanto notificato prima della maturazione del termine previsto dall'art. 25 della legge n. 241/1990, come da ultimo modificato dall'art. 15 della legge n. 340/2000, ai fini della formazione del silenzio-rifiuto. Osserva il Collegio che in un giudizio vertente sull'accertamento di un diritto soggettivo - quale deve ritenersi la pretesa all'accesso al cospetto dell'azionamento della quale l'amministrazione è chiamata, in un'ottica paritetica, alla verifica dei presupposti legittimanti ed alla ricorrenza di eventuali fattori ostativi o limitativi- la formazione del silenzio, al pari dell'adozione di un atto di diniego, funge da mero presupposto processuale dell'adozione di un atto di diniego, costituisce una condizione processuale dell'azione, intesa a mettere in rilievo l'interesse ad un giudizio diretto alla verifica della fondatezza sostanziale della pretesa piuttosto che alla valutazione della legittimità della determinazione amministrativa.

Deve allora coerentemente convenirsi, in ossequio ad un indirizzo giurisprudenziale attento ad esigenze di economia processuale, che la definizione del giudizio nel merito non è preclusa laddove il silenzio-rifiuto, pur se per avventura non perfezionatosi all'epoca della notifica dell'atto introduttivo, si sia inverato al momento della decisione così radicando in termini di attualità l'interesse alla decisione. A tacer d'altro, una diversa opzione interpretativa imporrebbe l'identica proposizione di un nuovo giudizio avverso il medesimo silenzio-rifiuto a seguito della declaratoria di inammissibilità di quello originario, e tanto in modo del tutto incoerente con quelle esigenze di economica del giudizio sulla scorta delle quali la giurisprudenza amministrativa ha opinato nel senso della necessità di decidere nel merito i ricorsi proposti avverso atto sottoposto a controllo preventivo di legittimità quante volte l'esito positivo del controllo abbia conferito efficacia e, quindi, attitudine lesiva all'atto in un momento posteriore all'introduzione ma anteriore alla definizione del giudizio.

Tanto è accaduto nel caso di specie, essendo comprovato che l'istanza di accesso non è stata evasa neanche in un torno di tempo posteriore alla notificazione del ricorso ai sensi dell'art. 25 della legge n. 241/1990 cit.» .

L’ordinanza va conseguentemente riformata sul punto.

11. Nel merito, passando a valutare l’accoglibilità dell’istanza di accesso agli atti dell’11 luglio 2023, questa appare generica nella parte in cui fa riferimento a «tutti gli altri atti e documenti trasmessi agli uffici dalla Stazione Appaltante sulla base della determinazione n. 197 del 28 giugno 2023» ), non essendo chiaro – nemmeno tramite il richiamo alla determinazione n. 197 del 28 giugno 2023 (che ha per oggetto la «Rettifica del CIG assegnato ai lavori come riportato nel contratto di affidamento dell’appalto […] » ) – a quali altri atti della procedura di gara si riferisca la richiesta.

12. La domanda di accesso va accolta, invece, nella parte in cui fa riferimento a «quanto stabilito dalla determinazione n. 194 del 27 giugno 2023» e chiede di «prendere visione ed estrarre copia DI TUTTI I DOCUMENTI, NESSUNO ESCLUSO, attestanti le verifiche effettuate dal RUP sulle tre Società facenti parte dell’RTI IFM SPA -OMNIA SERVIZI SRL-3MG» . La determinazione dirigenziale n. 194 del 27 giugno 2023 fa riferimento alla «nota del 27 giugno 2023 protocollo interno nr. 616» con la quale «il RUP ha rappresentato che i controlli per la verifica dei requisiti di cui all'art. 8o del D. Lgs. n. 50/2016 e ss. mm. ii. e per l'accertamento del possesso dei requisiti speciali di partecipazione richiesti dalla procedura di gara svolta per la selezione dell'appaltatore sono stati regolarmente effettuati ed hanno avuto favorevole […] » .

Pertanto, limitatamente agli atti acquisiti per il controllo dei requisiti dichiarati dal raggruppamento aggiudicatario, va ordinato alla stazione appaltante (Ater di Civitavecchia) di esibire la predetta documentazione e consentire l’estrazione di copia, entro quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza o, se precedente, dalla notifica di parte.

13. Considerata la soccombenza parziale, si giustifica la compensazione tra le parti delle spese giudiziali per il doppio grado di giudizio.