Pubblicato il 13/10/2021

N. 06882/2021REG.PROV.COLL.

N. 00350/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 350 del 2018, proposto dal
signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati A T, G P F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. A T in Roma, via Cicerone 49;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando generale della Guardia di Finanza, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la -OMISSIS-sezione staccata di -OMISSIS-(Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente la domanda di monetizzazione delle ferie non godute

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 luglio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 conv. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il Cons. Cecilia Altavista;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’appuntato scelto della Guardia di Finanza -OMISSIS-, in servizio presso il Nucleo di Polizia tributaria di -OMISSIS-, essendo stato giudicato permanentemente non idoneo al servizio militare e d’istituto nella Guardia di Finanza, da collocare nella riserva e reimpiegabile nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero dell’Economia e Finanze, transitava nei ruoli civili del Ministero dell’Economia e Finanze, ai sensi dell’art. 14 della legge 28 luglio 1999, n. 266, cessando dal servizio nella Guardia di Finanza con provvedimento del Comando generale della Guardia di Finanza - Ufficio personale Ispettori, Sovrintendenti, Appuntati e Finanzieri, prot. -OMISSIS-, con decorrenza dal 20 luglio 2015;
era destinato, quale operatore amministrativo, alla Commissione tributaria provinciale di -OMISSIS-. Il provvedimento di cessazione dal servizio nella Guardia di Finanza disponeva, altresì, che il signor -OMISSIS-fosse collocato in aspettativa per il periodo dal 14 marzo 2013 al 19 luglio 2015.

Il 18 luglio 2015 aveva presentato al Comando provinciale della Guardia di Finanza di -OMISSIS-Sezione logistica amministrativa la domanda di monetizzazione per i periodi di licenza ordinaria e di riposi non goduti per gli anni dal 2009 al 2013, nei quali aveva avuto vari periodi di malattia (dal 2010 al 2013), mentre per l’anno 2009 non aveva potuto usufruire della licenza per esigenze di servizio.

Con nota del -OMISSIS-il Reparto tecnico logistico amministrativo -OMISSIS-chiedeva alla Commissione tributaria provinciale di -OMISSIS-, se le ferie non godute avrebbero potuto essere fruite presso l’Amministrazione di destinazione, ai sensi dell’art. 29 comma 4 del D.P.R. 170 del 2007.

La Commissione tributaria provinciale con nota del -OMISSIS-comunicava l’impossibilità di fruizione delle ferie non godute presso l’Amministrazione di destinazione, richiamando l’art. 16 comma 13 del CCNL comparto ministeri.

La domanda è stata poi respinta dal Centro informatico amministrativo nazionale della Guardia di Finanza, Uff. Trattamento economico del personale in servizio, sezione trattamento economico principale, drappello stipendi I.S.A.F, con atto del -OMISSIS-, sulla base di quanto espresso dal Comando Generale - VI Reparto - Affari giuridici e legislativi - Ufficio trattamento economico, ovvero che “ il transito di un militare del Corpo agli impieghi civili non determina la cessazione del rapporto di lavoro dello stesso con la Pubblica Amministrazione ”, per cui è consentito fruire della licenza maturata e non goduta, presso la nuova Amministrazione “ nel rispetto tuttavia della precipua disciplina normativa e contrattuale, ivi compresa quella in materia di riporto di ferie dall'anno di maturazione a quello successivo” , “ ricorrendo le condizioni di cui alla nota n. 40033 datata 8 ottobre 2012 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, condivisa dal Ministero dell'economia e delle finanze ”.

Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso gerarchico al Capo di Stato Maggiore della Guardia di Finanza, lamentando la violazione e falsa applicazione di legge e l’eccesso di potere per travisamento di fatti, sostenendo in primo luogo l’inconferenza del richiamo alla circolare dell’8 ottobre 2012, che non sarebbe applicabile al personale militare;
è stata poi richiamata la nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento della Funzione Pubblica del 6 agosto 2012 n. 32937, che ha affermato la irretroattività della disciplina dell’art. 5 comma 8 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 conv. nella legge 7 agosto 2012 n. 135;
nonché la medesima nota dell’8 ottobre 2012 del Dipartimento della funzione pubblica (prot. n. 40003), che ha ammesso il pagamento delle ferie non godute in caso di mancata fruizione per fatti indipendenti dalla volontà del dipendente.

Il ricorso gerarchico è stato respinto con provvedimento n. -OMISSIS-del Capo di Stato Maggiore, notificato in data 17 giugno 2016, avverso il quale è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale della -OMISSIS-, sezione staccata di -OMISSIS-, riproponendo le censure del ricorso gerarchico;
in particolare sostenendo la illegittimità del diniego, essendo accertato di non avere potuto usufruire delle ferie per cause indipendenti dalla propria volontà;
che le ferie non sarebbero state comunque fruibili nella amministrazione di destinazione, in base alla nota della Commissione tributaria provinciale di -OMISSIS-del -OMISSIS-e che, comunque, anche la disciplina del d.l. 95 del 2012, conv nella legge 135 del 2012 era stata interpretata come non retroattiva in base alla nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento della Funzione Pubblica del 6 agosto 2012 n. 32937 e non limitativa del pagamento delle ferie non godute per causa indipendenti dalla volontà del dipendente (nota del Dipartimento della funzione pubblica dell’8 ottobre 2012 prot. n. 40003);
è stato, quindi, chiesto l’annullamento del diniego e l’accertamento del diritto alla corresponsione, da parte della Guardia di Finanza, dell’equivalente monetizzato delle ferie non godute, per l’intero periodo dal 2009 al 2013 e la conseguente condanna dell’Amministrazione alla corresponsione delle somme spettanti a titolo di monetizzazione delle giornate di licenza ordinaria e riposi.

Con la sentenza n. -OMISSIS-il ricorso è stato respinto, in quanto, richiamando i casi in cui è possibile la monetizzazione delle ferie non godute per impossibilità di fruizione dovute alla cessazione del rapporto, il giudice di primo grado ha ritenuto che il transito ai ruoli civili non ha reso impossibile la fruizione delle ferie per la cessazione del rapporto di lavoro, essendo invece proseguito il rapporto di lavoro con l’Amministrazione.

Avverso la sentenza è stato proposto il presente appello contestando le argomentazioni del giudice di primo grado, sulla base della disciplina dell’art. 29 comma 4 del D.P.R. 170 del 2007, che prevede espressamente il pagamento delle ferie non godute in caso di transito ai ruoli civili, quando non sia prevista la fruizione della licenza maturata e non goduta nell’Amministrazione di destinazione, circostanza risultante dalla nota della Commissione tributaria provinciale di -OMISSIS-del 29 settembre 2015;
è stata, quindi, depositata in giudizio la nota del Segretariato generale della difesa e direzione nazionale armamenti del 3 luglio 2017, che si esprime nel senso di consentire, nel caso di transito ai ruoli civili, il pagamento da parte dell’Amministrazione militare delle ferie non godute in caso di circostanze oggettivamente impeditive della fruizione delle stesse.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Comando generale della Guardia di Finanza contestando la fondatezza dell’appello, deducendo che la disciplina dell’art. 5 del d.l. 95 del 2012, vietando il pagamento delle ferie e dei riposi non goduti, ha inciso sul regime previgente, compreso quello del D.P.R. 170 del 2007, relativo al transito dei militari ai ruoli civili;
inoltre, il transito ai ruoli civili non costituisce una ipotesi di cessazione dal servizio che rende impossibile la fruizione delle ferie e consente il pagamento di quelle non godute secondo quanto indicato dalla nota del Dipartimento della funzione pubblica dell’8 ottobre 2012, essendo il rapporto di lavoro proseguito, con una forma id mobilità, presso altra articolazione dello stesso Ministero;
peraltro il Contratto collettivo del comparto ministeri comunque prevede la fruizione delle ferie anche nell’anno successivo a quello di spettanza;
il diritto alle ferie è tutelato dall’art. 36 della Costituzione, applicabile anche alla licenza prevista per i militari, e quindi “ l’Amministrazione di destinazione è tenuta a consentire la fruizione dei giorni di licenza non goduti prima del transito ”.

La difesa appellante, nella memoria depositata, per l’udienza pubblica ha dedotto che la disposizione dell’art. 5 del d.l. 95 del 2012 è stata interpretata nel senso di consentire il pagamento delle ferie in caso di mancato godimento delle stesse per cause indipendenti dalla volontà del dipendente, quali, la cessazione del rapporto di lavoro o la malattia, ribadendo che all’appellante è stato impossibile fruire delle ferie per i periodi di malattia e che non è stato consentito il godimento delle stesse dall’Amministrazione di destinazione.

L’Amministrazione ha poi depositato note d’udienza richiamando la sentenza del Consiglio di Stato n. 3235 del 2021 in analoga questione, ha dedotto che l’art. 905 del d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66 prevede che prima del collocamento in aspettativa per i periodi di infermità devono essere concessi i periodi di licenza non ancora fruiti;
ha chiesto il passaggio in decisione senza discussione orale.

Anche la difesa appellante ha presentato note d’udienza, contestando le argomentazioni dell’Amministrazione e insistendo per la spettanza del pagamento delle ferie che comunque non ha potuto godere presso l’Amministrazione di destinazione.

All’udienza pubblica del giorno 27 luglio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 conv. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

L’appello è infondato.

L’art. 14 del D.P.R. 31 luglio 1995 n. 395, “ Recepimento dell'accordo sindacale del 20 luglio 1995 riguardante il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile (Polizia di Stato, Corpo di polizia penitenziaria e Corpo forestale dello Stato) e del provvedimento di concertazione del 20 luglio 1995 riguardante le Forze di polizia ad ordinamento militare (Arma dei carabinieri e Corpo della guardia di finanza) , dispone al comma 7: “ il congedo ordinario è un diritto irrinunciabile e non è monetizzabile ”;
al comma 14: “ fermo restando il disposto del comma 7, all'atto della cessazione del rapporto di lavoro, qualora il congedo ordinario spettante a tale data non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio, si procede al pagamento sostitutivo dello stesso ”.

L’art. 18, comma 1, del D.P.R. 16 marzo 1999 n. 254, “ Recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione delle Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 1998-2001 ed al biennio economico 1998-1999” , prevede che “ al pagamento sostitutivo del congedo ordinario si procede, oltre che nei casi previsti dall'articolo 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica n. 395 del 1995, anche quando lo stesso non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità ”.

Il D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170, “ Recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare (quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007), all’art. 11 comma 4 ha poi previsto: “ Al pagamento sostitutivo del congedo ordinario si procede, oltre che nei casi previsti dall'articolo 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica 31 luglio 1995, n. 395 e dell'articolo 18, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 6 marzo 1999, n. 254, anche nei casi di transito ai sensi dell'articolo 8 del decreto del Presidente della Repubblica 24 aprile 1982, n. 339, dell'articolo 2 del decreto del Ministro delle politiche agricole e forestali 7 ottobre 2005, n. 228, e dell'articolo 75 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443, qualora non sia prevista nell'amministrazione di destinazione la fruizione del congedo maturato e non fruito”.

Su tali disposizioni è intervenuto il divieto generale di corresponsione di indennità sostitutive delle ferie non godute, posto dall’art. 5 comma 8 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, per cui “ le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile” .

Rispetto a tale norma, è intervenuta la Corte costituzionale, con la sentenza n. 95 del 6 maggio 2016, che ha ne ha escluso la illegittimità costituzionale, potendo essere interpretata, sulla base della giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato e della prassi amministrativa, in senso conforme alla Costituzione e alle fonti internazionali ed europee a tutela del lavoro, nel senso che il divieto di monetizzazione non opera nelle ipotesi di cessazione dal servizio, quando il mancato godimento delle ferie sia dovuto a causa non imputabile al lavoratore, quali la malattia o altra causa non imputabile, essendo invece il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi riconducibile a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro sia dovuta ad una scelta o a un comportamento del lavoratore, quali dimissioni, risoluzione, mobilità, pensionamento per raggiungimento dei limiti di età, che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie.

Infatti, tale interpretazione che era stata resa anche dal Dipartimento della funzione pubblica con la nota n. 40033 dell'8 ottobre 2012, citata nel presente giudizio da entrambe le difese, per cui, sulla base della giurisprudenza nazionale e comunitaria, “ le cessazioni del rapporto di lavoro determinatesi a seguito di un periodo di malattia, di dispensa dal servizio o, a maggior ragione di decesso del dipendente, configurano, invece, vicende estintive del rapporto di lavoro dovute ad eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore e dalla capacità organizzativa del datore di lavoro. In base al sopra descritto ragionamento non sembrerebbe, pertanto, rispondente alla ratio del divieto previsto dall'articolo 5, comma 8, del D.L. n. 95 del 2012 includervi tali casi di cessazione, poiché ciò comporterebbe una preclusione ingiustificata e irragionevole per il lavoratore il cui diritto alle ferie maturate e non godute per ragioni di salute, ancorché già in precedenza rinviate per ragioni di servizio, resta integro con riguardo alla duplice finalità di consentire al lavoratore di riposarsi rispetto all'esecuzione dei compiti attribuitigli in forza del suo contratto di lavoro e di beneficiare di un periodo di distensione e ricreazione” .

Tale interpretazione è stata ribadita da questo Consiglio, che ha ritenuto che la monetizzazione delle ferie non godute dal pubblico dipendente spetti quando il mancato godimento non sia stato determinato dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, nei casi in cui le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio (Cons. Stato Sez. IV, 13 marzo 2018, n. 1580).

In tal senso, del resto, si è espressa anche la sentenza citata dall’appellante (Sezione III, 21 marzo 2016, n. 1138), che riguarda, peraltro, una ipotesi di cessazione dal servizio, in epoca anteriore all’entrata in vigore del d.l. 95/2012, e, comunque, non di transito ai ruoli civili e non è, quindi, invocabile nel caso di specie.

Nella presente vicenda, infatti, se la mancata fruizione non è dipesa dalla volontà del dipendente, essendo dovuta a periodi di malattia e alla aspettativa, a seguito dell’accertamento della inidoneità al servizio d’istituto, non si è però verificata la cessazione dal servizio, considerata quale presupposto per l’applicazione della monetizzazione delle ferie non godute in base alla interpretazione della disciplina dell’art. 5 comma 8 del d.l. 95 del 2012, seguita anche dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 95 del 2016 e dalla giurisprudenza successiva.

Sul punto, ritiene, infatti, il Collegio di non discostarsi dal recente precedente della Sezione (Cons. Stato Sez. II, 21 aprile 2021, n. 3235), richiamato anche dall’Avvocatura dello Stato, che ha escluso che il passaggio dal ruolo militare a quello civile configuri un’ipotesi di cessazione del rapporto di impiego, proseguendo invece il rapporto, sebbene in forme e con regime giuridico differenti, con la medesima Amministrazione, riportandola quindi ad una ipotesi di cessazione per mobilità, espressamente contemplata e ricompresa nella disposizione dell’art. 5 comma 8;
la sentenza ha quindi affermato che, stante la prosecuzione del rapporto di lavoro, ancora in corso, “ la fruizione dei giorni di congedo non goduti nel passato… facendo quindi salvo il diritto alle ferie consacrato dalla Costituzione e dalle fonti internazionali (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea;
direttiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che è intervenuta a codificare la materia) …dovrà avvenire presso” la Amministrazione di destinazione;
come, del resto, affermato, nel presente giudizio, nella memoria depositata dalla difesa del medesimo Ministero dell'Economia e delle Finanze, presso il quale, anche se nei ruoli civili, l’appellante presta servizio.

Non si può, poi, ritenere rilevante, sotto tale profilo, la nota della Commissione tributaria provinciale di -OMISSIS-del 29 settembre 2015, che, comunque, richiama le diposizioni dell’art. 16 del Contratto collettivo nazionale comparto ministeri, che prevedono la possibilità di fruire delle ferie nell’anno successivo a quello di maturazione;
la disciplina contrattuale, infatti, non impediva la fruizione delle ferie residue - che il militare transitato ai ruoli civili portava con sé al momento del transito al nuovo ufficio- consentendola anzi sia nell’anno in corso che, in determinate circostanze, nell’anno successivo (in generale entro il 30 aprile dell’anno successivo;
in caso di improrogabili esigenze di servizio entro il 30 giugno dell’anno successivo;
in caso di impedimento derivante da malattia del lavoratore entro l’anno successivo).

Né si può ritenere che tale nota dovesse essere impugnata nel termine decadenziale di sessanta giorni, essendosi, con il transito ai ruoli civili, instaurato un rapporto privatistico con l’Amministrazione (cfr. sul punto Sezione II n. 3235 del 2021 citata) con tutte le forme di tutela ivi previste (compresa l’eventuale azione risarcitoria per non avere il datore di lavoro assicurato al lavoratore la fruizione del riposo annuale, cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 5 maggio 2017, n. 11016 e Consiglio di Stato, Sezione II n. 3235 del 2021 cit.).

Non può invece avere alcuna rilevanza la nota del Segretario generale della difesa e direzione nazionale degli armamenti del 3 luglio 2017, depositata in giudizio dalla difesa appellante;
si tratta, infatti, di una nota interna, inoltre, di una Amministrazione diversa da quella di appartenenza dello stesso appellante, mentre rispetto al presente giudizio potrebbe formalmente rilevare solo un atto proveniente dall’Amministrazione, che ha emanato il provvedimento impugnato e, in particolare, un atto di autotutela rispetto al diniego impugnato.

In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto.

In considerazione della particolarità della materia in questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.