Pubblicato il 07/05/2024

N. 04108/2024REG.PROV.COLL.

N. 02944/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2944 del 2022, proposto da
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F C, F L e Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F L in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – A.G.Com., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Pistis e Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rino Caiazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ludovisi n. 35;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 400/20188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">22.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – A.G.Com., di Fastweb S.p.A. e di Open Fiber S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2024 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Federica Varrone e F L

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Telecom Italia S.p.A. (d’ora innanzi solo “Telecom” o “TIM”), ex monopolista (c.d. “incumbent”) nella fornitura dei servizi di telecomunicazione, già designata quale operatore detentore di significativo potere di mercato (“S.M.P.”) ai sensi dell’art. 45 del d.lgs. n. 259/2003 (il cd. codice delle comunicazioni elettroniche), è soggetta ad una serie di obblighi finalizzati alla promozione della concorrenza nel mercato di riferimento, tra i quali la fornitura agli operatori concorrenti (Other Authorised Operators, O.A.O.) di determinati servizi di rete all’ingrosso, a condizioni eque e non discriminatorie nonché a prezzi regolamentati dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d’ora innanzi solo Autorità o A.G.Com.).

1.1. In tale contesto l’A.G.Com. ha emanato, previa consultazione pubblica, la delibera n. 348/19/CONS, avente ad oggetto “analisi coordinata dei mercati dei servizi di accesso alla rete fissa ai sensi dell’articolo 50 ter del codice” con la quale, per quanto di interesse ai fini del presente giudizio:

- ha confermato la posizione dominante di Telecom in gran parte del territorio nazionale, con conseguente imposizione degli obblighi di accesso ed uso di determinate risorse di rete, di non discriminazione, di separazione contabile e di controllo dei prezzi, definendo prezzi di accesso orientati ai costi per il periodo 2018-2021, sulla base del modello “BULRIC”;

- ha identificato il comune di Milano come mercato distinto dal resto dei comuni italiani, in ragione della significativa presenza di infrastrutture alternative a quelle di TIM e del livello di concorrenza registrato sui servizi di accesso alla rete fissa wholesale, revocando in tale area la regolamentazione già imposta con la delibera n. 623/15/CONS, recante la precedente analisi dei mercati in questione;

- ha introdotto una differenziazione dal punto di vista geografico dell’obbligo di controllo di prezzo, prevedendo in taluni comuni (denominati “contendibili”) la rimozione del criterio dell’orientamento al costo per i servizi di accesso centrale all’ingrosso (mercato 3b) e, a partire dall’anno 2021, una flessibilità per Telecom nella definizione del prezzo V.U.L.A. (Virtual Unbundled Local Access, costituente una tipologia di accesso su fibra che l’operatore alternativo acquista al mercato all’ingrosso per fornire ai propri clienti finali servizi a banda ultralarga), al ricorrere del prestabilito livello di adozione (take up) da parte dei consumatori dei servizi di accesso a banda ultralarga forniti su reti ad altissima capacità (VHC) rispetto alle linee retail a banda larga a livello nazionale, rinviando ad un successivo provvedimento i livelli minimi attesi del citato take up nonché le modalità di verifica del prezzo;

- ha fissato le tempistiche e le condizioni relative al processo di decommissioning delle centrali locali di Telecom.

2. Con ricorso introduttivo notificato il 30 ottobre 2019 e depositato il 6 novembre 2019 Telecom ha impugnato, dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, chiedendone l’annullamento, la prefata delibera n. 348/19/CONS recante “Analisi coordinata dei mercati dei servizi di accesso alla rete fissa ai sensi dell’articolo 50 ter del Codice” e relativi allegati, disponibile sul sito www.agcom.it dall’8 agosto 2019, nonché ogni atto e provvedimento ad essa presupposto, conseguente e comunque connesso, tra cui, ove occorra, la delibera n. 613/18/CONS, recante “Consultazione pubblica concernente l’analisi coordinata dei mercati dei servizi di accesso alla rete fissa ai sensi dell’articolo 50 ter del Codice” e le disposizioni della delibera 623/15/CONS, richiamate nella delibera n. 348/19/CONS.

2.1 A sostegno del ricorso introduttivo ha dedotto i motivi così rubricati:

1) Sulla definizione di un unico mercato rilevante del prodotto (rame + fibra). Violazione e falsa applicazione degli 22" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">22" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">artt. 12 comma 5, 17 188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">22">188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">22" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">comma 3, 188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">18 e 19 del d.lgs. n. 259/03, della Raccomandazione 2014/710/UE e della Comunicazione della Commissione UE 2022" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">22">18/C 159/01. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, travisamento, illogicità ed irrazionalità ;

2) Sulla conferma dell’orientamento al costo del VULA su tutto il territorio nazionale (art. 12 e Documento V). Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 comma 5, 17 comma 3, 18, 19, 22 e 50 del d.lgs. n. 259/03, dell’art. 7 della direttiva 2002/21/CE, della Raccomandazione 2013/466/UE e delle Osservazioni della Commissione Europea C(2019) 5406 finale dell’11.7.2019. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, travisamento, illogicità ed irrazionalità ;

3) Sul prevedibile posticipo, oltre il 2021, della flessibilità del prezzo VULA nei comuni contendibili (art. 17 comma 6 e 7 e Documento V). Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 comma 5, 17 188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22" href="/norms/codes/itatext5cayc27euqy3u2/articles/itaartgu96z00l4fz26rn?version=188ae039-eb6a-5825-a500-a814ebb6f8d1::LR8A08DDE69721521A6897::2021-03-22">comma 3, 18, 19, 22 e 50 del d.lgs. n. 259/03 e delle Osservazioni della Commissione Europea C(2019) 5406 finale dell’11.7.2019. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, travisamento, illogicità ed irrazionalità. Violazione del principio di proporzionalità e della certezza regolamentare ;

4) Sulla irragionevolezza dei criteri di identificazione dei Comuni contendibili (art. 17 e Documento III). Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 comma 5, 17 comma 3, 18, 19, 22, 45 e 50 del d.lgs. n. 259/03, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della direttiva 2002/21/CE, della Raccomandazione 2013/466/UE, della Raccomandazione 2014/710/ UE e della Comunicazione della Commissione UE 2018/C 159/01, nonché delle Osservazioni della Commissione Europea C(2019) 5406 finale dell’11.7.2019. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, travisamento, illogicità ed irrazionalità. Violazione del principio di proporzionalità e della certezza regolamentare ;

5) Sulla riduzione retroattiva del prezzo