Pubblicato il 26/04/2023

N. 04197/2023REG.PROV.COLL.

N. 04067/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4067 del 2022, proposto da Sky Services S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato B D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

ENAC - Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Tecnam Gestione Aeroporti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Emanuele Li Puma, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 778/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di ENAC - Ente Nazionale Aviazione Civile e di Tecnam Gestione Aeroporti S.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2023 il Cons. G R e uditi gli avvocati De Maria e Li Puma e preso atto della richiesta di passaggio in decisione depositata in atti dall’Avv. dello Stato Fedeli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Sky Services S.p.A. (in prosieguo anche “Sky”) ha impugnato innanzi al TAR Campania i provvedimenti con i quali l’ENAC ha deciso, per una seconda volta, la revoca del procedimento che aveva indetto con bando pubblicato nella G.U.U.E. 2017/S 217- 452268 e nella G.U.R.I., 5^ serie speciale, n. 133 del 17.11.2017, per la selezione con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa del contraente cui affidare in concessione ventennale la gestione dell’Aeroporto O. Salomone di Capua, di valore dichiarato pari ad € 500.000.

2. Sky ha esposto che il provvedimento di revoca, per il cui annullamento ha agito in giudizio, è stato assunto dall’ENAC solo dopo la conclusione di un precedente contenzioso intercorso tra le medesime parti, definito con sentenza n. 1415/2021, pubblicata in data 16 febbraio 2021, della V^ Sezione del Consiglio di Stato, che ha accertato e dichiarato l’illegittimità del provvedimento del Direttore generale di ENAC del 30.4.2019, prot. n. GENDISP-DG-000014-P) con cui era stata già una prima volta disposta la revoca della medesima procedura di selezione pubblica del contraente.

3. Riferisce l’appellante che la sentenza del Consiglio di Stato, V^ Sez., n. 1415/2021 è rimasta a lungo inattuata, giacché l’ENAC non le ha dato alcun seguito, mantenendo “congelato” il procedimento di gara e inalterata la situazione di fatto che a seguito della ormai annullata revoca della gara si era venuta a determinare nella gestione dello scalo e dei servizi indispensabili al funzionamento stesso della struttura.

4. Con provvedimento del Direttore Generale di ENAC prot. n. 61595-P del 1/6/2021, comunicato alla ricorrente in data 8/6/2021, ENAC si è pronunciata, disponendo per una seconda volta la revoca del bando di gara, del disciplinare ed allegati e di tutti gli atti derivati per l’affidamento della concessione ventennale dell’aeroporto O. Salomone” di Capua.

5. ENAC nel determinarsi per la ulteriore revoca della selezione ha invocato come presupposto “ la nota n. 110908 del 27 settembre 2019, con la quale la Direzione Sviluppo Gestione Aeroporti dell’ENAC, nel fare presente che gli aeroporti di aviazione generale sono stati gestiti direttamente dall’ENAC fino all’anno 2014 e che la soluzione adottata successivamente di affidare la gestione degli stessi a terzi mediante procedure di gara ad evidenza pubblica non ha consentito di conseguire gli auspicati effetti positivi sotto vari profili, ha rilevato l’opportunità di non procedere a nuove procedure di gara, riconducendo quindi all’Ente la gestione diretta dei aeroporti di aviazione generale, questo anche nella considerazione delle determinazioni assunte dal Management dell’Ente di costituire una società in house avente tra le proprie finalità proprio la gestione dei citati aeroporti” , e ha ritenuto, per quel che concerne lo specifico procedimento di gara per cui è causa, che:

i. “l’intervenuta rivalutazione a carattere generale svolta dall’Amministrazione in ordine al modello organizzativo ritenuto maggiormente rispondente agli interessi pubblici, ai fini di una gestione efficiente, efficace e senza soluzione di continuità degli aeroporti di aviazione generale, consistente nella gestione diretta degli stessi da parte dell’Ente, ovvero attraverso la costituenda società in house la cui fase realizzativa è in avanzata fase di attuazione, tanto che a decorrere dalla citata nota della Direzione Sviluppo Gestione Aeroporti non si è più proceduto all’indizione di nuove gare per l’affidamento in concessione della gestione degli aeroporti di aviazione generale ed è stato disposto l’annullamento dei bandi di gara relativi all’affidamento in gestione degli aeroporti di Roma Urbe e di Siena, con provvedimenti, rispettivamente, del 27 settembre 2019 e del 27 ottobre 2020”;
ii. “tale diverso modello gestionale è stato individuato come quello più confacente alla gestione degli aeroporti di aviazione generale e che quindi sussiste un concreto, attuale e prevalente interesse pubblico a non concludere le l’attività istruttorie di valutazione per l’affidamento a terzi della gestione ventennale dell’aeroporto ‘O. Salomone’ di Capua e che pertanto ricorrono, ai sensi dell’articolo 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, nuovi e diversi presupposti per la revoca del bando di gara per l’affidamento in concessione ventennale della gestione del citato aeroporto”.

6. Il TAR Campania con la sentenza n. 778/2022 ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti da Sky.

7. Della sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Sky ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “ I - ERROR IN IUDICANDO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL GIUDICATO – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM;
II – MOTIVAZIONE CARENTE ED ERRATA – ERROR IN IUDICANDO IN RELAZIONE ALLA DEDOTTA VIOLAZIONE DELLE NORME SUL PROCEDIMENTO DI AUTOTUTELA, DEI

DIRITTI DI PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E DEGLI ARTICOLI

21-QUINQUIES, 21- NONIES, 21-SEXIES, 2, 2-BIS, 3, 6-BIS, 7, 8, 10, 10-BIS

DELLA LEGGE

7

AGOSTO

1990 N. 241; III – MOTIVAZIONE CARENTE ED ERRATA – ERROR IN IUDICANDO IN RELAZIONE AL MANCATO BILANCIAMENTO TRA L’INTERESSE PUBBLICO SOTTESO ALLA REVOCA E GLI INTERESSI DEGLI OPERATORI CONCORRENTI ALLA GARA - VIOLAZIONE DELL’

ARTICOLO

21-QUINQUIES – IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA DEGLI ATTI IMPUGNATI; IV – MOTIVAZIONE CARENTE ED ERRATA – ERROR IN IUDICANDO IN RELAZIONE ALLA VIOLAZIONE DELLE NORME SUL PROCEDIMENTO DI AUTOTUTELA (

ARTICOLI

21-QUINQUIES, 21-NONIES, 21-SEXIES, 2, 2-bis, 3)

DELLA LEGGE

7

AGOSTO

1990 N. 241; V – MOTIVAZIONE CARENTE ED ERRATA – ERROR IN IUDICANDO IN RELAZIONE ALLA DEDOTTA VIOLAZIONE DELL’ART. 192 DEL D.LGS. N. 50/2016; VI – MOTIVAZIONE CARENTE ED ERRATA – ERROR IN IUDICANDO IN RELAZIONE AL RIGETTO DELLA DOMANDA DI INDENNIZZO; VII – MOTIVAZIONE CARENTE ED ERRATA – ERROR IN IUDICANDO IN RELAZIONE AL RIGETTO DELLA DOMANDA DI CONDANNA DELL’ENTE PER RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE”.

8. Hanno resistito al gravame ENAC - Ente Nazionale Aviazione Civile e

TECNAM

Gestione Aeroporti S.r.l., chiedendone il rigetto.

9. Alla udienza pubblica del 23 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo l’appellante argomenta come segue.

10.1. Vi sarebbe un errore di diritto per la violazione del giudicato e l’impropria sovrapposizione della decisione del TAR rispetto a quanto già statuito con sentenza definitiva dal Consiglio di Stato sul rapporto controverso.

10.2. L’appellata decisione del TAR Campania, contrasterebbe direttamente con quanto già deciso sullo specifico aspetto dal Consiglio di Stato, V^ Sez., con la sentenza n. 1415/2021 che, pronunciandosi sul precedente provvedimento di revoca della medesima gara, ha apprezzato la fondatezza delle censure dedotte da Sky relative alla violazione delle norme sul procedimento amministrativo che si è consumata per non essere stata la società concorrente avvisata dell’avvio del procedimento di secondo grado e per non esserle stata offerta la facoltà di parteciparvi.

10.3. La citata sentenza del Consiglio di Stato, V^ Sez., n. 1415/2021, ha già compiuto l’accertamento della posizione di Sky rispetto al procedimento qui di nuovo dedotto in giudizio e ha tratto conclusioni opposte a quelle contenute nella appellata sentenza.

10.4. Tra i motivi espressamente accolti dalla sentenza passata in giudicato, vi sono anche quelli con cui la ricorrente aveva denunciato in giudizio: a) la violazione della L. n. 241/90, in cui era incorso ENAC per non aver comunicato a Sky l’avvio del procedimento di revoca (primo motivo di appello);
b) il difetto di motivazione del provvedimento di revoca per la mancata esplicita valutazione degli interessi antagonisti (quelli di Sky) a quelli asseritamente perseguiti dall’Ente nell’esercizio dei poteri di autotutela (quarto motivo di appello);
c) la mancata adozione di una misura di indennizzo in favore della società ricorrente (sesto motivo di appello).

10.5. L’Amministrazione concedente, nel determinarsi sul rapporto controverso, piuttosto che attenersi a quanto stabilito dalla sentenza resa dal Consiglio di Stato, e che ha accolto queste censure, avrebbe rinnovato l’esercizio dei poteri di autotutela incorrendo nelle medesime violazioni di legge e avrebbe rinnovato i medesimi vizi già accertati e dichiarati dal Giudice. ENAC non ha, infatti, comunicato a Sky l’avvio del procedimento, né le ha dato alcuna possibilità di partecipare ad esso;
non avrebbe fornito alcuna motivazione nel provvedimento di autotutela in relazione al sacrificio imposto, attraverso la revoca, alla posizione giuridica della ricorrente;
non ha provveduto ad alcun indennizzo o ristoro in favore di Sky, nonostante la sua posizione differenziata e consolidata dal giudicato e totalmente sacrificata dalla revoca.

10.6. ENAC sarebbe incorsa nella violazione del giudicato, cui si è sottratta incorrendo nelle medesime violazioni delle garanzie procedimentali e degli altri obblighi di legge. Peraltro, revocando nuovamente la gara sulla base di un motivo ad essa noto sin dall’ottobre 2019, e dunque in epoca di gran lunga precedente alla sentenza da ottemperare, ENAC ha eluso il giudicato, illegittimamente ripristinando gli effetti del suo precedente provvedimento che il Giudice aveva annullato per motivi non solo formali.

10.7. Il TAR, investito del compito di scrutinare la legittimità del rinnovato provvedimento di autotutela, piuttosto che far valere la forza del giudicato che aveva già determinato la regola applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio, avrebbe sovrapposto una sua diversa e contrastante valutazione che, sotto questo specifico profilo, sarebbe errata in diritto.

11. Con il secondo motivo l’appellante argomenta come segue.

11.1. Il capo della sentenza appellata che dichiara l’infondatezza dei motivi di impugnazione con i quali Sky ha denunciato la violazione delle norme sul procedimento di autotutela sarebbe afflitto da un profondo deficit della motivazione che lo sorregge siccome in essa emerge che il Giudice non avrebbe tenuto conto del concreto assetto della fattispecie dedotta in giudizio.

11.2. Sostiene il Giudice di primo grado che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara, la stazione appaltante non sarebbe obbligata a comunicare l’avvio del procedimento di secondo grado consentendo al concorrente che ne abbia interesse di partecipare al procedimento medesimo e di far valere le sue ragioni e i suoi interessi contrari alla vanificazione della gara. Tutto questo è sostenuto dalla sentenza appellata benché l’impugnata revoca del bando di gara non costituisca affatto un atto vincolato, rappresentando piuttosto il frutto di una valutazione ampiamente discrezionale, rispetto alla quale sarebbe stato indispensabile un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato.

12. Con il terzo motivo l’appellante argomenta come segue.

12.1. La motivazione del provvedimento di autotutela dimostrerebbe che la revoca è stata disposta senza dare alcun rilievo agli interessi antagonisti che con essa sono stati integralmente sacrificati, siccome tra gli argomenti addotti a sostegno del provvedimento di secondo grado, non si fa alcun accenno alla posizione di Sky e degli altri concorrenti che hanno partecipato alla gara e alle conseguenze dell’atto che si riflettono sulla sfera giuridica di queste.

12.2. Il provvedimento di revoca impugnato con il ricorso in primo grado sarebbe stato assunto in assenza dei presupposti che avrebbero potuto giustificarlo e in violazione del principio di proporzionalità.

12.3. Nel caso di specie, è stato fatto un generico riferimento a una nota della Direzione gestione Aeroporti di ENAC che avrebbe, due anni or sono, indicato la convenienza di un diverso modello di gestione degli aeroporti minori, senza dare conto di quali siano le ragioni di questa convenienza;
si è fatto riferimento alla espressione del parere di un Ufficio che, per statuto di ENAC, non può modificare le scelte compiute dal vertice strategico dell’Ente né tantomeno è in grado di revocare in dubbio l’efficacia e la validità degli atti di programmazione dell’Amministrazione e dei regolamenti dell’Ente, tutt’ora validi ed efficaci, nei quali rientrano sia i piani di sviluppo dell’aeroporto O. Salomone che la indizione della gara per l’affidamento in concessione di quell’aeroporto.

12.4. Non vi sarebbero i requisiti di legittimità prescritti dall’art. 21 quinquies della l. n. 241/90, così come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, per l’esercizio del potere di revoca in autotutela.

12.5. L’ipotesi di gestione tramite una costituenda società in house dell’Ente costituirebbe un evento futuro e incerto, privo di qualunque attendibilità siccome annunciato da una nota del 2019 ma a oggi ancora non messa in campo.

13. Con il quarto motivo l’appellante argomenta come segue.

13.1. L’irragionevolezza e l’illogicità dell’azione dell’amministrazione, che non sarebbero state colte dal Giudice di primo grado, emergono in ragione della natura meramente ipotetica - e comunque futura - delle condizioni che potrebbero rendere possibile l’attuazione di diverso modello di gestione, a fronte della concretezza e attualità dell’interesse di Sky alla conclusione del procedimento di gara.

13.2. Il Giudice di primo grado, poi, sarebbe incorso in una violazione dei principi della logica nel momento in cui ha ritenuto che la revoca della gara non poteva che precedere gli atti con cui concretamente si sarebbe eventualmente dato corpo e consistenza all’idea di modello gestionale, piuttosto che esserne una eventuale conseguenza.

13.3. La condotta assunta dall’Ente concedente avrebbe determinato un legittimo affidamento di Sky negli esiti della valutazione delle offerte, e avrebbe concorso a consolidare, in senso qualificato e differenziato, la posizione giuridica vantata dalla società nel procedimento in questione.

14. Con il quinto motivo l’appellante argomenta come segue.

14.1. I provvedimenti con cui il Consiglio di Amministrazione di ENAC ha espresso preferenza per il modello di gestione diretta, tramite società in house , degli aeroporti di sola Aviazione Generale che sorregge l’impugnata decisione dell’Ente di revocare la gara per cui è causa, sarebbero stati assunti in violazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e sarebbero il frutto di una istruttoria inadeguata, oltre che sostenuti da motivazioni incongrue ed illegittime.

14.2. Le scelte compiute dall’Ente in ordine al modello di gestione da adottare per gli aeroporti minori sono quelle consacrate nelle disposizioni adottate dal C.d.A di ENAC con il regolamento “Affidamento aeroporti demaniali per l’aviazione generale” del 18 novembre 2014, con cui si prevede l’affidamento di questi beni a concessionari privati selezionati tramite gara. Le più recenti delibere del medesimo CdA nn. 22/2019 e 24/2019, rimettono in discussione queste scelte e le modificano, sottraendo al mercato la gestione di questi beni ed optando per una gestione diretta degli aeroporti minori, secondo lo schema dell’ in house providing , tramite specifica società dell’Ente di cui hanno previsto la costituzione.

14.3. Non è stato chiarito in cosa risiederebbe la migliore utilità del modello di gestione in house degli aeroporti di aviazione generale. Tale carenza, sarebbe la diretta conseguenza di un’istruttoria superficiale, condotta in modo diverso da quanto stabilito dalla legge e dalle norme eurounitarie che questa recepisce, e non adeguata ai fini legislativamente fissati, giacché non sarebbe stata compiuta dall’Ente la doverosa comparazione tra i diversi modelli di gestione possibili e la valutazione delle convenienze, non solo economiche, di ciascuno di questi.

14.4. ENAC, nell’optare per il modello di gestione tramite società in house , avrebbe omesso di dare conto della doverosa analisi economica, basata su dati oggettivi, che diano corpo alle affermate ragioni di convenienza economica, di efficienza e qualità della gestione del servizio che renderebbero preferibile l’affidamento in house della gestione degli aeroporti di sola Aviazione Generale, piuttosto che affidarli in concessione agli operatori del mercato.

14.5. La configurazione degli assetti statutari della società “