N. 05321/2011REG.PROV.COLL.

N. 04684/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4684 del 2010, proposto da:
Unione delle terre d'argine fra i Comuni di Campogalliano Carpi Novi di Modena e Soliera, rappresentata e difesa dagli avv. C M, C O, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

School Bus Service Srl, rappresentata e difesa dall'avv. R L, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma Viale Gorizia n. 25/c;
Saca Soc. Coop.;

per la correzione di errore materiale o la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 18.11.2010 n. 8089.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di School Bus Service Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Labriola e Orienti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il presente ricorso l’Unione delle terre d'argine fra i Comuni di Campogalliano Carpi Novi di Modena e Soliera chiede – in via alternativa – la correzione di errore materiale o la revocazione della sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 8089/2010.

School Bus Service s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o comunque respinto.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è una richiesta di correzione di errore materiale o, in via alternativa, di revocazione della sentenza n. 8089/2010, con cui questa Sezione ha accolto il ricorso in appello proposto dalla School Bus Service s.r.l. avverso la sentenza del Tar per l’Emilia-Romagna n. 3795/2010.

L’odierna ricorrente rappresenta che la School Bus Service s.r.l., seconda classificata in una procedura di gara indetta dall’Unione delle terre d’argine, aveva impugnato l’aggiudicazione dell'appalto del servizio di trasporto scolastico in favore della controinteressata società cooperativa Saca, sostenendo che quest’ultima doveva essere esclusa per aver omesso di rendere la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/06 riguardante il legale rappresentante e il direttore dei lavori.

Il Tar aveva respinto il ricorso, rilevando che “la figura del direttore tecnico non è obbligatoriamente prevista, trattandosi di un appalto di servizi e non di lavori e, inoltre, dallo statuto della società aggiudicataria si rilevava che non era una figura prevista obbligatoriamente, pur potendo l’organo amministrativo nominarne alla bisogna. Le uniche figure dotate di poteri di rappresentanza sono il presidente ed il vice-presidente del consiglio di amministrazione, per i quali era stata presentata la prescritta dichiarazione, ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, citato”.

Secondo l’odierna ricorrente, il Consiglio di Stato, nonostante avesse confermato quasi testualmente la motivazione dell’impugnata sentenza, ha poi per mero errore materiale o per un errore di fatto disposto l’accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza del Tar.

Ritiene il Collegio che non sussistano i presupposti per la correzione di errore materiale, non trattandosi di una fattispecie in cui si è in presenza di un errore immediatamente rilevabile senza necessità di alcuna indagine ricostruttiva del pensiero del giudice.

Deve, invece, ritenersi che sussistano i presupposti per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato.

La parte finale della motivazione della sentenza e il successivo dispositivo sono, infatti, frutto di un errore di fatto sulla sostanziale posizione delle parti in primo grado e sul contenuto del provvedimento impugnato davanti al Tar.

Nella prima parte della motivazione della sentenza il Consiglio di Stato si esprime in modo netto per la conferma dei principi fatti propri dal Tar, rilevando che “La figura del direttore tecnico non era obbligatoriamente prevista, trattandosi di un appalto di servizi e non di lavori e, inoltre, dallo statuto della società aggiudicataria si rilevava che non era una figura prevista obbligatoriamente, pur potendo l’organo amministrativo nominarne una, ove necessario. Nella specie, in particolare, l’argomento dell’equiparazione della figura del soggetto preposto alla direzione dell’attività, ex art. 3, comma 1, d.lgs. n. 395/2000 (concernente l’attività di trasporto), con la figura del c.d. direttore tecnico in materia di lavori pubblici esulava dal giudizio di primo grado, rimasto del tutto privo di contraddittorio al riguardo. D’altra parte, la figura del c.d. responsabile tecnico, di cui all’art. 6, comma 2, d.m. n. 221/2003, possedeva e possiede solo i requisiti concernenti le attività di deposito di merci per conto di terzi, facchinaggio, logistica e traslochi e nulla più. Ai fini in esame, le uniche figure dotate di poteri di rappresentanza erano il presidente ed il vice-presidente del consiglio di amministrazione, per i quali era stata presentata la prescritta dichiarazione, ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, citato”.

Le affermazioni coincidono, quasi testualmente, con il contenuto della impugnata sentenza del Tar.

Tuttavia, il giudice di appello ha erroneamente supposto che le posizioni della parti fossero ribaltate e che fosse l’appellante School Bus Service s.r.l. a trarre giovamento dall’affermato principio.

La supposizione di tale fatto è incontrastabilmente esclusa dagli atti di causa, dai quali emerge, invece, che era la School Bus Service s.r.l. ad invocare la necessità della dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/06 anche per il direttore tecnico al fine di ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria.

Trattandosi di un errore di fatto, che non ha costituito punto controverso su cui la sentenza ha pronunciato, sussistono i presupposti per la revocazione della sentenza.

3. Passando alla fasce rescissoria, il Collegio ritiene di dover confermare il giudizio circa la non necessità – nel caso di specie - della dichiarazione ex citato art. 38 da parte del direttore dei lavori, in quanto figura non obbligatoriamente prevista negli appalti di servizi (conseguentemente, non è illegittima la lex specialis della gara per non aver espressamente inserito l’invocata causa di esclusione).

Non sussisteva, quindi, alcuna causa di esclusione dell’aggiudicataria con conseguente infondatezza del ricorso in appello proposto dalla School Bus Service s.r.l. e conferma dell’impugnata sentenza del Tar.

4. In conclusione, dichiarata l’inammissibilità dell’istanza di correzione di errore materiale, il ricorso per revocazione va, invece, accolto e, per l’effetto, revocata la sentenza di questa Sezione n. 8089/2010, va respinto il ricorso in appello proposto dalla School Bus Service s.r.l. avverso la sentenza del Tar per l’Emilia Romagna n. 3795/2010.

In considerazione della peculiarità in fatto della controversia sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del giudizio di appello e della presente fase della revocazione.