Pubblicato il 29/07/2024

N. 06798/2024REG.PROV.COLL.

N. 01623/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1623 del 2022, proposto da
Btsr International S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato W F T M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G N, R F e A P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G N in Roma, via

XXIV

Maggio, n. 43;
Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito in giudizio;

nei confronti

Icim S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 08740/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2024 il Cons. Stefano Filippini;

Uditi per le parti gli avvocati W F T M, G N e R F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società

BTSR

International Spa (d’ora in poi solo BTSR) chiedeva al TAR Lazio l'annullamento del provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici-Gse Spa (d’ora in poi solo GSE) prot. n. gse/p20150048813 datato 8 maggio 2015 (con cui le era stata comunicata la decadenza dalle tariffe incentivanti di cui al D.M. 19.02.2007 ed era stato disposto l'annullamento del provvedimento del 23 ottobre 2011 di ammissione alle tariffe incentivanti per l'impianto fotovoltaico n. 276080 di potenza pari a 312 kw sito in via Santa Rita snc nel Comune di Olgiate Olona, Varese) nonché del successivo provvedimento del GSE in data 26 ottobre 2015 di rigetto dell’istanza di riesame della disposta decadenza.

Dopo aver esposto che in data 31 dicembre 2010 aveva chiesto l’ammissione ai benefici di cui alla L. n. 129/2010, cui aveva fatto seguito il positivo riscontro del GSE con nota del 23 novembre 2011 (di ammissione alla tariffa incentivante prevista dal D.M. 2007, nella misura di 0,4220 euro/kWh per un periodo di anni venti decorrenti dalla data di entrata in esercizio), deduceva che, sulla base degli esiti della verifica avviata dallo stesso GSE in data 6 dicembre 2013, il procedimento (di ammissione) era stato sospeso e le era stato chiesto (cfr. nota del GSE del 2 settembre 2014) di presentare eventuali integrazioni e osservazioni, essendo emerso, in particolare, che «in difformità a quanto previsto dall’articolo 1septies della Legge 129/2010, la comunicazione di fine lavori al Gestore di Rete, acquisita dal gruppo di verifica in fase di sopralluogo, riporta la data del 8 marzo 2011, data successiva al termine del 31 dicembre 2010, al cui rispetto è subordinato l’accesso alle tariffe incentivanti di cui al Decreto »;
aggiungeva poi che, malgrado fitte interlocuzioni col GSE, quest’ultimo con il provvedimento in data 8 maggio 2015, aveva comunicato la decadenza dall’incentivo percepito ai sensi del D.M. 2007 (quantificando altresì l’indebita percezione degli incentivi, essendole stata comunque riconosciuta la meno conveniente tariffa incentivante di cui al D.M. 2011).

L’istanza di riesame, con cui era stata negata la asserita tardività della comunicazione di fine lavori a Enel (giacché questi erano stati effettivamente conclusi in data 29 dicembre 2010 e di tanto era stata data comunicazione in data 31 dicembre 2010, inviata, ai sensi della legge 129/2010, all’indirizzo e-mail del Sig. G Maurizio di Enel Distribuzione S.p.A., con allegata asseverazione), era stata anch’essa rigettata dal GSE con provvedimento del 26 ottobre 2015, nel quale si rilevava, in particolare, che Enel Distribuzione non aveva dato conferma circa l’avvenuta ricezione della comunicazione di fine lavori tramite la suddetta mail del 31 dicembre 2010.

2. Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito TAR ha respinto il ricorso, evidenziando come nel contenzioso in esame non si facesse questione della rilevanza, ai fini della decadenza dagli incentivi, dell’omessa comunicazione della fine lavori entro il termine previsto dall’articolo 1 septies del D.L. 105/2010 (convertito con modificazioni dalla L. 129/2010), quanto dell’idoneità della prova fornita dalla società ricorrente ai fini del corretto e tempestivo espletamento dell’incombente previsto;
più in particolare, non si discuteva del “se” potesse o meno costituire prova idonea di comunicazione al gestore di rete (Enel) della tempestiva conclusione lavori al 31 dicembre 2010 una semplice e-mail inviata all’indirizzo di un funzionario Enel, bensì del raggiungimento della prova dell’avvenuta tempestiva effettuazione di detta comunicazione.

Al riguardo, il TAR ha ritenuto ragionevole e logica la decisione del GSE circa la mancata prova dell’avvenuto tempestivo adempimento dell’invio della comunicazione di fine lavori entro la data del 31 dicembre 2010;
invero, nonostante che il GSE avesse richiesto una conferma di tale ricezione da parte di Enel della citata e-mail (indirizzata a tal sig. G Maurizio), il gestore della rete elettrica (Enel) aveva rappresentato di essere impossibilitato a “ recuperare nella mail box personale del dipendente la mail da voi citata nella richiesta ” (ovvero la mail con la quale la BTSR affermava di aver effettuato la comunicazione di fine lavori), così che, in definitiva, secondo il primo giudice, il principale motivo posto a fondamento della impugnata decadenza non era consistito nella idoneità del mezzo utilizzato (posta elettronica), quanto dal mancato raggiungimento della prova dell’avvenuto tempestiva comunicazione della fine dei lavori entro la data del 31 dicembre 2010, con la conseguenza che in mancanza di tale prova non poteva ritenersi perfezionata la fattispecie legale prevista dall’art. 1 septies del D.L. 105/2010, convertito con modificazioni dalla legge 129/2010;
e il GSE, in corretta e doverosa applicazione di tale disposizione, aveva disposto la decadenza dagli incentivi.

3. Avverso tale sentenza BTSR ha proposto appello, chiedendone la riforma alla stregua dei motivi di seguito sintetizzati:

3.1. Erroneità della sentenza per non aver rilevato i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 2- sexies , D.L. n. 3/2010, convertito, con modificazioni in legge n. 41/2010, come modificato dall’art. 1- septies , D.L. n. 105/2010, convertito, con modificazioni, in legge n. 129/2010;
violazione e falsa applicazione della procedura operativa pubblicata dal GSE in data 12.11.2010;
violazione degli artt. 1 e 3, legge n. 241/1990;
violazione dei principii di buon andamento della Pubblica Amministrazione e di proporzionalità del provvedimento sanzionatorio;
eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità e contraddittorietà del provvedimento, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta, carenza di motivazione e di istruttoria;
in quanto, diversamente da quanto superficialmente ritenuto dal primo giudice con motivazione affatto condivisibile, era stato correttamente e tempestivamente adempiuto l’onere di comunicazione della fine dei lavori, comunicazione che era stata inviata al GSE da una società di servizi (la Dentro il Sole) per conto di BTSR via pec, trasmessa brevi manu al Comune di Olgiate Olona e protocollata da quest’ultimo, nonché inviata al Gestore di Rete via e-mail e via posta ordinaria cartacea;
del resto, secondo l’appellante, in data 16 giugno 2011 lo stesso GSE aveva riconosciuto che la “Comunicazione di Fine Lavori Impianto L. 129/10” era stata “trasmessa via email o posta ordinaria”, dichiarazione cui andava attribuito valore confessorio. Di conseguenza, sempre secondo l’appellante, la sentenza impugnata era censurabile laddove non aveva riconosciuto che sin dal 16 giugno 2011 il GSE aveva ammesso che il 31 dicembre 2010 era stata inviata la comunicazione di fine lavori al Gestore di Rete e che BTSR aveva comprovato l’invio della suddetta comunicazione al Gestore di Rete entro il citato termine;

3.2. Erroneità della sentenza per non aver rilevato i vizi di eccesso di potere per illogicità e per contraddittorietà;
erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 63, c. 1 e 64, c. 1 del c.p.a., nonché dell’art. 2697 c.c.: ad avviso dell’appellante, era da ascriversi esclusivamente al ritardo con cui il GSE aveva gestito la procedura di verifica il fatto che Enel, a distanza di 5 anni dai fatti, non era riuscita a verificare e confermare l’avvenuta ricezione della e-mail in questione da parte del proprio dipendente (invero Enel cancella la posta elettronica presente nelle caselle dei propri dipendenti ogni 3 anni);
l’appellante ha così denunciato di essere stata nell’impossibilità di fornire la prova dell’adempimento tardivamente richiesta da GSE.

3.3. L’appellante ha anche prodotto una perizia dei propri consulenti di fiducia, esperti in materia informatico-forense, relativa al messaggio di posta elettronica salvato all’interno del computer utilizzato per l’invio in questione da parte della società Dentro il Sole S.r.l..

4. Ha resistito al gravame il GSE, deducendo:

- innanzitutto la ricorrenza di una questione rilevabile d’ufficio concernente la irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, atteso che l’appellante non aveva tempestivamente gravato il provvedimento di decadenza del 8 maggio 2015, a nulla rilevando che esso era stato impugnato unitamente al rigetto dell’istanza di riesame;

- l’infondatezza dell’appello atteso che l’appellante non aveva adempiuto al proprio onere probatorio, non sussistendo alcuna ammissione da parte di esso GSE circa l’avvenuta dimostrazione della comunicazione in questione;
né alcuna valenza probatoria poteva essere attribuita alla e-mail di cui si è detto, difettando persino la dimostrazione che la stessa fosse rivolta ad un ufficio o a un tecnico Enel aventi competenza ai fini del procedimento di specie.

5. L’appellante ha depositato memoria difensiva con la quale ha analiticamente replicato alle avverse deduzioni.

6. Sulle difese e conclusioni in atti la controversia è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 18 giugno 2024.

DIRITTO

7. L’infondatezza dei motivi di appello, che per la loro intima connessione possono essere trattati congiuntamente, consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sollevata dalla difesa del GSE.

7.1. Secondo quanto disposto dall’art. 1- septies , c. 1, D.L. n. 105/2010, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 129/2010, c.d. “Legge salva Alcoa” (che ha modificato l’art. 2- sexies , c. 1, D.L. n. 3/2010, convertito, con modificazioni, in l. n. 41/2010), “[l]e tariffe incentivanti di cui all'articolo 6 del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 febbraio 2007 (…) sono riconosciute a tutti i soggetti che, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 5 del medesimo decreto ministeriale, abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l'installazione dell'impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei servizi elettrici-GSE S.p.a., entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011” .

7.2. Nella fattispecie, rilievo dirimente assume la questione dell’avvenuta comunicazione di fine lavori al gestore di rete (Enel) nel termine del 30 dicembre 2010, comunicazione che l’appellante sostiene di aver effettuato per mezzo di un incaricato (P Anti) della società “Dentro il Sole” con e-mail spedita da quest’ultimo, alle ore 22.14 del 31 dicembre 2010, all’indirizzo “maurizio.ghigorno@enel. com ”.

7.3. Non può dubitarsi che l’esecuzione degli adempimenti comunicativi previsti dalla norma citati ai fini dell’accesso al beneficio di che trattasi sia a carico del richiedente, così pure che a carico di quest’ultimo sia anche la prova della correttezza e della tempestivamente di quegli adempimenti.

7.4. Ciò premesso, non può condividersi l’assunto dell’appellante, secondo cui il GSE, mediante la propria nota istruttoria in data 16 giugno 2011, avrebbe riconosciuto che la “Comunicazione di Fine Lavori Impianto L. 129/10” era stata effettivamente “trasmessa via email o posta ordinaria”: invero, dalla semplice lettura di detta nota (doc. 18 della produzione di primo grado della BTSR), che evidentemente si inserisce nel procedimento di riconoscimento dell’incentivo culminato con il provvedimento del 23 ottobre 2011 di ammissione alle tariffe incentivanti (per il quale è stata poi disposta la decadenza), emerge che trattasi di una mera comunicazione informativa (verosimilmente standard) finalizzata a fornire agli operatori istruzioni circa una nuova funzionalità del portale informatico GSE, senza che essa nulla di specifico affermi in merito a quale delle (varie) dovute comunicazioni si riferisca (come detto, la comunicazione di fine lavori andava inviata a tutte le amministrazioni competenti al rilascio dell’autorizzazione, al gestore di rete e al GSE), nè alla data in cui la comunicazione in questione sarebbe stata trasmessa. Peraltro, quand’anche il riferimento alla comunicazione “ trasmessa via mail o via posta ordinaria ” potesse riferirsi proprio a quella fatta nei confronti di Enel, nulla consente di escludere che la dizione utilizzata dal GSE si sia limitata a prendere come riferimento quanto affermato dalla BTSR circa l’effettuazione di tale comunicazione e la modalità allo scopo impiegata, senza aver necessariamente verificato (o potuto verificare) l’effettività dell’invio in questione né, tantomeno, la ricezione dello stesso da parte di Enel (infatti, la detta nota GSE si colloca in epoca precedente all’avvio della verifica).

7.5. Quanto al preteso corretto e tempestivo adempimento da parte dell’appellante dell’onere comunicativo nei confronti di Enel mediante la richiamata e-mail del 31.12.2010, deve osservarsi che esso presenta rilevanti aspetti di inidoneità e inadeguatezza che risultano dirimenti e assorbenti rispetto a ogni ulteriore questione posta dall’appellante.

7.5.1. Invero, anche a voler -in ipotesi- ammettere che la e-mail su cui si incentrano gli argomenti difensivi (come detto, quella che si afferma essere stata inviata da tal P Anti di Dentro il Sole a maurizio.ghigorno@enel.com in data 31 dicembre 2010, ore 22,14) sia stata effettivamente spedita, che la stessa sia regolarmente pervenuta all’indirizzo del destinatario e che quest’ultimo sia effettivamente un dipendente di Enel Distribuzione, dal contenuto della e-mail in questione emerge comunque, in maniera univoca, che:

- il mittente stesso ammetteva di non disporre degli elementi necessari (il preventivo dell’impianto) per effettuare la formale comunicazione a Enel della fine dei lavori di cui alla asseverazione che veniva allegata;

- il mittente era pure ben consapevole del fatto che il sig. G non fosse il funzionario preposto a ricevere siffatte comunicazioni, tanto da chiedere espressamente allo stesso di “… gentilmente girare tale asseverazione all’ufficio competente ” (di Enel, si può immaginare);

- detta comunicazione veniva inviata alle ore 22,14 del 31.12.2010.

Risulta pertanto dagli atti l’adeguata e ragionevole prova che quel delicato e fondamentale (ai fini di conseguire i benefici previsti dalla normativa) onere di corretta e tempestiva comunicazione, al gestore della rete, della fine lavori, non è stato rispettato, atteso che:

- la e-mail in questione è stata inviata ad un soggetto che non vi è prova alcuna poter essere considerato come competente a ricevere la comunicazione in questione;

- considerando data e orario di spedizione, è del tutto inverosimile (e in ogni caso non è stato provato) che tal sig, G abbia effettivamente girato (o abbia potuto girare) la stessa e-mail, entro le ore 24 del 31 dicembre 2010, all’ufficio competente.

7.5.2. In tale prospettiva risulta logica, coerente, ragionevole e adeguatamente motivata la conclusione del GSE che, rigettando l’istanza di riesame del provvedimento di decadenza dai benefici, ha evidenziato che la e-mail indirizzata al sig. G dell’Enel avrebbe potuto costituire piena prova dell’avvenuta presentazione della comunicazione di fine lavori nel solo caso in cui Enel Distribuzione ne avesse confermato la data di ricezione e attestato la conformità dei dati e delle informazioni in essa riportate.

Nella stessa prospettiva risulta corretto e legittimo anche l’originario atto di decadenza del 26 ottobre 2015 fondato sul presupposto che Enel Distribuzione S.p.A., nella nota del 10 agosto 2015, non avesse fornito alcuna conferma in merito all’effettiva ricezione della comunicazione di fine lavori entro il termine del 31 dicembre 2010, oltre a evidenziare che l’interscambio di siffatta documentazione rilevante sarebbe dovuta avvenire attraverso i canali ufficiali e certificati.

7.5.3. Invero, come già illustrato, per l’acquisizione del titolo a beneficiare della tariffa incentivante è necessaria la concomitante ricorrenza dei seguenti requisiti essenziali: a) la conclusione dell’installazione dell’impianto fotovoltaico entro il termine del 31 dicembre 2010;
b) le relative comunicazioni di fine lavori agli enti competenti devono essere effettuate entro lo stesso termine del 31 dicembre 2010;
c) l’entrata in esercizio dell’impianto entro il termine del 30 giugno 2011.

Trattandosi di erogazione di pubbliche provvidenze sussiste invero l’evidente necessità che siano effettuate tutte le comunicazioni previste dalla normativa in materia, i cui adeguati adempimenti comunicativi (ai fini dell’accesso al beneficio) è onere dell’istante provare;
adempimenti che non costituiscono affatto una irragionevole o imprevedibile formalità, bensì elementi essenziali per l’erogazione del beneficio, da documentare adeguatamente, per evidenti ragioni di trasparenza e legittimità, anche sotto il profilo della loro tempestività. Esigenza, quest’ultima, che rende del tutto inidoneo l’invio di una e-mail ad un qualunque dipendente di un qualsiasi ufficio Enel, prescindendo totalmente dal rispetto delle procedure e dalla indicazione degli elementi previsti per il genere di comunicazione in questione, che risultano invece tutti rispettati nella successiva (e tardiva) comunicazione di fine lavori a Enel effettuata da BTSR con la raccomandata (cfr. copia in atti) del marzo 2011, spedita al competente ufficio di Enel Distribuzione con allegata la modulistica Enel recante tutti gli elementi richiesti dalla relativa procedura per identificare l’impianto di riferimento: elementi che, in definitiva, alla data del 31 dicembre 2010, verosimilmente non erano ancora nella disponibilità della BTSR e del suo delegato agli adempimenti comunicativi, come pure induce a ritenere lo stesso incipit della richiamata e-mail in detta data diretta al sig. G, laddove il mittente premetteva di non disporre del preventivo Enel relativo all’impianto in questione.

7.6. Ne consegue che la e-mail di cui si discute non può essere considerata idonea allo scopo, attesa la sua inidoneità sia quanto alla dimostrazione della sussistenza di un adeguato legame tra il funzionario G e l’Ufficio Enel effettivamente preposto alla ricezione del genere di comunicazioni in questione, sia quanto alla tempestività del suo inoltro dal G a quest’ultimo ufficio (evenienza mai in alcun modo dimostrata);
e ciò, a tacere della mancanza, in detta e-mail, degli ulteriori elementi di individuazione dell’impianto presenti invece nella comunicazione a Enel Distribuzione del marzo 2011.

Né – come pure già accennato - può ritenersi che il rispetto delle procedure Enel per una formale e adeguata comunicazione della fine lavori (evidentemente indispensabile per consentire al detto Ente di fornire risposte certe e attestazioni adeguate nelle interlocuzioni con il GSE) costituisca una pretesa irragionevole o illogica, trattandosi al contrario di adempimenti indispensabili per la corretta e trasparente gestione delle erogazioni pubbliche;
adempimenti che ben possono essere pretesi da un soggetto che opera nel settore delle energie rinnovabili e che d’altra parte rientrano ragionevolmente nell’ambito della sfera di prevedibilità e di auto-responsabilità, sicchè - sotto altro concorrente profilo - non è meritevole di favorevole considerazione la doglianza con cui l’appellante pretende di addebitare al preteso “ritardo” con cui il GSE avrebbe avviato i controlli di specie l’impossibilità di provare la correttezza e la tempestività dell’asserito adempimento comunicativo. Il che rende altresì priva di qualsiasi rilevanza, ai fini di causa, la perizia tecnica di parte prodotta dall’appellante.

8. Le considerazioni svolte, alla cui stregua l’appello deve essere respinto, sono dirimenti ed assorbenti di tutti i restanti argomenti difensivi dell’appellante.

9. Sussistono tuttavia adeguate ragioni, incentrate sulla peculiarità del caso, per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.