N. 00210/2011REG.SEN.

N. 02267/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 2267 del 2010, proposto da:
Consorzio IRICAV UNO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Giuffre', con domicilio eletto in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

Comune di Valmontone, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione II, n. 12003/2009, resa tra le parti;
nonché per la declaratoria:

1) dell’illegittimità del silenzio mantenuto dal Comune di Valmontone sulle istanze volte alla assunzione delle determinazioni amministrative di competenza, concludendo il relativo procedimento, mediante: a) approvazione e sottoscrizione della convenzione, trasmessa dal Consorzio IRICAV UNO, regolante i rapporti transitori e permanenti connessi con la risoluzione delle interferenze della linea A/V con la viabilità comunale e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula della stessa;
b) approvazione dell’atto di permuta funzionale delle opere sostitutive delle aree comunali occupate per la realizzazione della tratta ferroviaria, pure trasmesso dal citato Consorzio, e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula dello stesso;

2) della fondatezza delle istanze formulate dalla appellante volte all’esercizio dei suddetti poteri da parte Comune di Valmontone, nonché dell’obbligo di detto Comune di provvedere sulle richieste medesime nel termine di trenta giorni o in quello ritenuto congruo dal Giudice adito, con nomina di un commissario ad acta.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2010 il Cons. A A e udito per la parte ricorrente l’avvocato Giuffrè;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Consorzio IRICAV UNO è stato individuato quale “general contractor” per la realizzazione delle opere necessarie per il sistema di Alta Velocità con riguardo alla tratta di linea ferroviaria Roma-Napoli, con convenzione stipulata in data 15 ottobre 1991.

Il progetto esecutivo di detta tratta ferroviaria è stato approvato dalle Amministrazioni interessate, compreso il Comune di Valmontone (che ha partecipato alla relativa conferenza di servizi), nonché dalle Ferrovie dello Stato S.p.a. (ora R.F.I. S.p.a.);
detto progetto con riferimento alle opere in esso previste ha l’efficacia di dichiarazione di pubblica utilità.

Poiché per la realizzazione dei lavori si è reso necessario effettuare opere sostitutive interessanti il territorio del Comune di Valmontone, il Consorzio IRICAV UNO, in data 26 ottobre 2006, ha trasmesso a detto Comune la bozza della convenzione da sottoscrivere al fine di formalizzare l’operazione di realizzazione dei suindicati interventi (aventi per lo più ad oggetto opere volte al fine di evitare le interferenze con la viabilità nell’ambito del Comune stesso).

Detto Consorzio ha quindi presentato istanze al Comune di cui trattasi per la assunzione delle determinazioni amministrative di competenza, ai fini della conclusione del relativo procedimento, mediante: a) approvazione e sottoscrizione della convenzione, trasmessa dal Consorzio, regolante i rapporti transitori e permanenti connessi con la risoluzione delle interferenze della linea A/V con la viabilità comunale e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula della stessa;
b) approvazione dell’atto di permuta funzionale delle opere sostitutive delle aree comunali occupate per la realizzazione della tratta ferroviaria, pure trasmesso dal Consorzio e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula dello stesso.

In assenza di positivo riscontro a dette istanze il Consorzio di cui trattasi ha proposto ricorso giurisdizionale al T.A.R. Lazio, per ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto formatosi su dette richieste e per la declaratoria della fondatezza delle medesime, nonché dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di provvedere su di esse nel termine di trenta giorni o in quello ritenuto congruo dal Tribunale adito, con nomina di commissario ad acta.

Con sentenza n. 12003/2009 la Sezione II del T.A.R. Lazio ha dichiarato il ricorso

inammissibile, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, sia perché tra il Concessionario pubblico che esercita una pubblica funzione alla pari di una Amministrazione e l’Ente locale non può farsi applicazione delle disposizioni contenute nella L. n. 241 del 1990, vigendo tra le parti il solo obbligo di rispettare il principio della leale collaborazione tra Amministrazioni, e sia poiché la stipula di una convenzione non poteva considerarsi effetto dell’esercizio di una potestà autoritativa, che sola giustifica (in caso di inerzia da parte dell’Amministrazione) l’attivazione della tutela di cui all’art. 2 di detta L. n. 241 del 1990.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il Consorzio IRICAV UNO ha chiesto l’annullamento di detta sentenza, nonché le declaratorie in epigrafe indicate, deducendo i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza di primo grado in ordine alla affermata inammissibilità della domanda. Violazione dell'art. 21 bis della L. n. 1034 del 1971. Erroneità dei presupposti di fatto e di diritto.

La tesi del T.A.R. che, vertendosi in materia di rapporti tra due soggetti pubblici ,non potesse configurarsi l’istituto del silenzio rifiuto sarebbe smentita dalla circostanza che il Consorzio IRICAV UNO è un soggetto privato.

La ulteriore tesi di detto Giudice che la stipula di una convenzione non poteva considerarsi effetto dell'esercizio di potestà autoritativa sarebbe smentito dalla circostanza che la richiesta del Consorzio riguardava non solo la stipula della convenzione, ma anche l’adozione dei provvedimenti di approvazione ed autorizzazione alla sottoscrizione della stessa, nonché di approvazione dell’atto di permuta funzionale per la realizzazione della tratta ferroviaria.

2.- La affermazione della ammissibilità della domanda comporta la valutazione della sussistenza della condotta inerte del Comune di Valmontone, il cui silenzio inadempimento è illegittimo per violazione dell'obbligo di provvedere e di concludere il procedimento, imposto anche ex lege quale attività vincolata. Violazione degli artt. 1, 2, 21 ter e 29 della L. n. 241 del 1990. Violazione dei principi di legittimo affidamento e di legalità ed imparzialità;
violazione dei criteri di efficacia dell’azione amministrativa e di buon andamento ex art. 97 della Costituzione. Illogicità manifesta e sviamento.

Il Comune aveva l’obbligo di approvare la convenzione, avendo avviato il relativo procedimento a seguito della conferenza dei servizi, e doveva approvare gli atti di trasferimento delle aree di sedime delle opere sostitutive a favore del Comune stesso;
comunque avrebbe dovuto dare riscontro alle istanze rivoltegli dal Consorzio.

All’udienza in camera di consiglio del 2.7.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte ricorrente come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il Consorzio IRICAV UNO ha chiesto l'annullamento della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione II, n. 12003/2009, resa tra le parti;
nonché la declaratoria:

1) dell’illegittimità del silenzio mantenuto dal Comune di Valmontone sulle istanze volte alla assunzione delle determinazioni amministrative di competenza, concludendo il relativo procedimento, mediante: a)approvazione e sottoscrizione della convenzione, trasmessa dal Consorzio IRICAV UNO, regolante i rapporti transitori e permanenti connessi con la risoluzione delle interferenze della linea A/V con la viabilità comunale e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula della stessa;
b) approvazione dell’atto di permuta funzionale delle opere sostitutive delle aree comunali occupate per la realizzazione della tratta ferroviaria, pure trasmesso dal citato Consorzio e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula dello stesso;

2) della fondatezza delle istanze formulate dalla appellante volte all’esercizio dei suddetti poteri da parte del Comune di Valmontone, nonché dell’obbligo di detto Comune di provvedere sulle medesime istanze nel termine di trenta giorni o in quello ritenuto congruo dal Giudice adito, con nomina di un commissario ad acta.

2.- Considera il Collegio che la sentenza di primo grado è basata su due motivi di inammissibilità del ricorso autonomi tra di loro e suscettibili ognuno di sorreggere la decisione assunta.

Per motivi di economia processuale la Sezione ritiene quindi di dover esaminare direttamente il secondo motivo di appello, con il quale è stata censurato l’assunto del Giudice di primo grado che la inammissibilità del ricorso conseguiva alla circostanza che la stipula di una convenzione non poteva considerarsi effetto del (cattivo) esercizio di potestà autoritativa, che sola giustificava (in caso di inerzia da parte dell’Amministrazione) l’attivazione della tutela di cui all’art. 2 della L. n. 241 del 1990 (in quanto tale disposizione, al comma 8, nella versione modificata dalla L n. 69 del 2009, fa esplicito riferimento al rapporto tra il privato e la pubblica Amministrazione che deve esercitare un potere).

Al riguardo l’appellante ha dedotto che la tesi sarebbe smentita dalla circostanza che la richiesta del Consorzio riguardava non solo la stipula della convenzione, ma anche i provvedimenti autoritativi di approvazione ed autorizzazione alla sottoscrizione della stessa, nonché l’approvazione dell’atto di permuta funzionale per la realizzazione della tratta ferroviaria.

Osserva il Collegio che le questioni concernenti diritti soggettivi (od altre situazioni soggettive ad essi riconducibili) sono state da tempo rese autonome dalle norme che subordinano il ricorso all'impugnativa di una specifica determinazione amministrativa o di un silenzio-rifiuto, e ciò in quanto il comportamento amministrativo che concreta la lesione rileva non come atto bensì come fatto, e cioè come inadempimento di un'obbligazione preesistente, ed è quindi espressione di una condotta che non rientra nell'area del diritto pubblico, riservata all'amministrazione, ma nell'area del diritto comune, in cui quest'ultima può operare alla pari di qualsiasi operatore privato, ed in cui qualsiasi comportamento concludente può essere valutato dal Giudice senza alcuna preclusione.

Inoltre va rilevato che l'art. 2 della L. n. 205 del 2000, che ha introdotto l'art. 21 bis della L. n. 1034 del 1971 in tema di silenzio serbato dall'Amministrazione, non ha inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della P.A. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del Giudice amministrativo, il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio della P.A., ma soltanto un istituto giuridico relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa discrezionale. Ne consegue che, nell’ipotesi che il procedimento attivato dal ricorrente afferisca alla tutela di un diritto soggettivo, l'azione di annullamento del silenzio-rifiuto della pubblica Amministrazione non è applicabile qualora essa sia finalizzata all'accertamento di un comportamento dell'Amministrazione inadempiente rispetto ad un obbligo di natura civilistica, perché la pretesa del ricorrente ha natura di diritto soggettivo, mentre il giudizio disciplinato dall'art. 21 bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 presuppone l'esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come interesse legittimo.

E’ quindi inammissibile la impugnazione del silenzio-rifiuto, qualora la controversia attenga a posizioni di diritto soggettivo, a prescindere dagli atti adottati dalla Pubblica amministrazione e, quindi, anche nel caso in cui non sia stato emanato alcun atto, nonostante il decorso dei termini prescritti per la conclusione del relativo procedimento (Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6947), dovendo in questo caso la tutela dell'interessato essere fatta valere mediante l'apposita azione di accertamento (Consiglio Stato, sez. V, 06 luglio 2010, n. 4320).

Nel caso che occupa assume parte appellante che la richiesta del Consorzio riguardava non già e non solo la stipula della convenzione, ma i provvedimenti di approvazione e autorizzazione alla sottoscrizione della stessa, nonché l’approvazione dell’atto di permuta funzionale delle opere sostitutive delle aree comunali occupate per la realizzazione della tratta ferroviaria, che sono esercitate mediante l’adozione di un provvedimento (delibera consiliare) che costituisce a tutti gli effetti un provvedimento di natura autoritativa, emanato dall’Autorità nell’esercizio di poteri discrezionali (peraltro in ottemperanza ad impegni assunti in Conferenza dei servizi, all’esito dei quali l’opera è stata autorizzata con provvedimenti costituenti esercizio di pubblico potere) e rispetto al quale il privato non ha altra tutela, in caso di illegittimità, di adire il Giudice amministrativo per ottenerne l’annullamento.

Considera al riguardo la Sezione che nel caso che occupa è stato fatto valere un diritto soggettivo a conseguire l’adozione di un provvedimento di approvazione e sottoscrizione della convenzione, trasmessa dal Consorzio IRICAV UNO, regolante i rapporti transitori e permanenti connessi con la risoluzione delle interferenze della linea A/V con la viabilità comunale e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula della stessa, nonché alla approvazione dell’atto di permuta funzionale delle opere sostitutive delle aree comunali occupate per la realizzazione della tratta ferroviaria, pure trasmesso dal citato Consorzio, e degli atti amministrativi propedeutici alla stipula dello stesso.

La stipula di detta convenzione e la approvazione del citato atto di permuta sono atti di natura privatistica, adottabili senza esercizio, neppure mediato, di pubblici poteri, coinvolgenti esclusivamente posizioni di diritto soggettivo collegate ad un rapporto di tipo paritetico, senza possibilità di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'amministrazione, e ciò, a prescindere dalla adozione di atti amministrativi (cfr. Cass. Civ., Sez. unite, n. 2627/2002;
Cons. di Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2005, n. 86) sottostanti, riguardo ai quali non è in contestazione in alcun modo la legittimità dell’esercizio da parte dell'Amministrazione di poteri di natura autoritativa.

L'Amministrazione, in tali rapporti, agisce come soggetto di diritto comune, nell'ambito esclusivo del diritto privato, assumendo nei confronti dell’appellante diritti ed obblighi, senza poter incidere unilateralmente sulle situazioni giuridiche soggettive di quest'ultimo, in quanto priva di poteri autoritativi.

Tale configurazione, peraltro, concerne specificamente detto rapporto, nel suo profilo sinallagmatico delle prestazioni e delle controprestazioni reciproche, come delimitate dalla convenzione sottoscritta dalle parti, ed esso, come del resto ogni altro rapporto di tipo convenzionale con la pubblica Amministrazione, ha di norma come suo antecedente una fase pubblicistica, in cui l'Ente preposto non agisce come soggetto privato ma come soggetto dotato di poteri pubblicistici.

Nel caso che occupa la pretesa fatta valere in giudizio attiene alle pretese di carattere paritetico sopra riportate (non degradabili dai provvedimenti adottati o adottandi in materia dalla P.A.) e non alla fase organizzativa pubblicistica precedente, sicché, per le considerazioni in precedenza svolte, non è ammissibile l'azione di annullamento del silenzio-rifiuto, essendo finalizzata sostanzialmente all'accertamento di un comportamento dell'Amministrazione inadempiente rispetto ad un obbligo di natura civilistica e non alla sottostante fase di natura pubblicistica, non oggetto di specifica impugnazione giurisdizionale.

Non è infatti in contestazione nel caso che occupa, quale petitum sostanziale, una situazione giuridica qualificabile come interesse legittimo correlato ad un atto adottato dall'ente territoriale come autorità nell'esercizio di una potestà amministrativa, al di fuori di un rapporto negoziale di tipo paritetico.

3.- Le considerazioni sopra riportate circa la condivisibilità della pronuncia di inammissibilità della domanda formulata in primo grado comportano l’assorbimento delle ulteriori censure contenute nel primo motivo di appello, dal cui eventuale accoglimento l’appellante non potrebbe conseguire alcun effetto positivo, nonché delle richieste di cui al secondo motivo di appello (di declaratoria dell’obbligo di approvare della convenzione, degli atti di trasferimento delle aree di sedime delle opere sostitutive a favore del Comune stesso e di dare riscontro alle istanze rivoltegli dal Consorzio), subordinate alla ammissibilità del ricorso volto alla declaratoria di inammissibilità del silenzio rifiuto.

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

5.- Nessuna determinazione deve essere assunta sulle spese di giudizio, stante la omessa costituzione in appello del Comune di Valmontone.