Pubblicato il 25/05/2017

N. 02458/2017REG.PROV.COLL.

N. 08175/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8175 del 2016, proposto da:
Eiasfalti s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati A G, G B e A M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, piazzale Clodio, n. 61;

contro

Città Metropolitana di Firenze, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato S G, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Pasquale Mosca, in Roma, corso Italia, n. 102;

nei confronti di

E s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ranalli e Fabrizio Garzuglia, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Panama, n. 86;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Toscana, Sezione I, n. 01372/2016, resa tra le parti, concernente appalto per l’affidamento di lavori di completamento del lotto VI della variante S.R. 429, tratto Empoli - Castelfiorentino.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Firenze e di E s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Cons. A M e uditi per le parti gli avvocati A M, Raffaello Misasi, in sostituzione di S G, nonché Mariano Protto, in sostituzione di Giovanni Ranalli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Città Metropolitana di Firenze ha indetto una procedura aperta per l’“ affidamento dei lavori di completamento del lotto VI della variante S.R. 429, tratto Empoli – Castelfiorentino, dal km 31+477,15 al km 34+932,85 ”, da aggiudicare col criterio del prezzo più basso.

Esaminati i ribassi proposti dai concorrenti e determinata la soglia di anomalia, la stazione appaltante ha individuato come aggiudicataria provvisoria la Eiasfalti s.p.a., essendo risultata l’offerta di quest’ultima quella che più si avvicinava alla detta soglia senza superarla.

Sennonché, con successiva determinazione, l’amministrazione ha riammesso alla gara due concorrenti precedentemente esclusi, dopodiché rideterminata la soglia di anomalia ha escluso dalla procedura l’offerta della Eiasfalti - siccome superiore alla nuova soglia di anomalia - e ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto alla E s.r.l.

Ritenendo i provvedimenti aventi ad oggetto la propria esclusione dalla gara e la provvisoria aggiudicazione della stessa a favore della E illegittimi, la Eiasfalti li ha impugnati davanti al T.A.R. Toscana, il quale, con sentenza 19/9/2016, n. 1372, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza ha proposto appello la Eiasfalti.

Per resistere al gravame si sono costituite in giudizio la Città Metropolitana di Firenze e la E.

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 18/5/2017 la causa è passata in decisione.

In via pregiudiziale va esaminata la questione di rito prospettata dalle appellate.

Deducono infatti queste ultime che l’appello sarebbe inammissibile per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione adottata successivamente alla sentenza impugnata e comunicata all’appellante ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163.

L’eccezione è fondata.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, afferma che il ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla gara o contro quello di aggiudicazione provvisoria diviene improcedibile nel caso di omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva successivamente intervenuta, perché solo con questa si conclude il procedimento concorsuale (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 22/5/2015, n. 2568;
13/5/2013, n. 2578;
8/9/2008 n. 4241 e 2/9/2005 n. 4472;
Sez. IV, 7/4/2015, n. 1769;
7/11/2014, n. 5497).

Nel caso di specie pochi giorni dopo la pubblicazione della sentenza appellata, la stazione appaltante ha adottato la determinazione 23/9/2016, n. 31 con la quale ha definitivamente aggiudicato l’appalto de quo alla E.

Tale determinazione, ritualmente comunicata alla Eiasfalti ai sensi del citato art. 79, non è stata impugnata, per cui il ricorso di primo grado è divenuto improcedibile.

Obietta l’appellante che l’eccezione sarebbe infondata in quanto, ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a., il giudice amministrativo è, comunque, tenuto ad accertare l’illegittimità degli atti impugnati laddove sussista un interesse ai fini risarcitori. Interesse che nella specie sussisterebbe avendo la Eiasfalti proposto domanda risarcitoria sin dal ricorso di primo grado.

L’obiezione non merita condivisione.

La norma invocata dall’appellante opera, infatti, a patto che sussistano le condizioni per poter esaminare nel merito la domanda, ancorché al più limitato scopo dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato ai fini dell’azione risarcitoria.

Nel caso di specie tali condizioni non sussistono stante l’acclarata improcedibilità del ricorso di primo grado, che non consente la delibazione della fondatezza delle censure prospettate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9/3/2017, n. 1112).

La rilevata improcedibilità del ricorso di primo grado rende l’appello inammissibile.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.