Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2010-07-28, n. 201005029

N. 05029/2010REG.SEN.

N. 08925/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8925 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
IE MA Ambiente Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Achille ET, Enzo ET, con domicilio eletto presso Achille ET in Roma, via Paolo Emilio 7;

contro

EN Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Alessandra LI, con domicilio eletto presso Maria Alessandra LI in Roma, corso Vittorio Emanuele II,349;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 11789/2009, della dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 00293/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 11789/2009, della dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 00293/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 11789/2009, della dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 00293/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 11789/2009, della dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 00293/2009, resa tra le parti, concernente della dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 00293/2009, resa tra le parti....

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di EN Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati nelle preliminari ET e LI, alla discussione ET, ET e LI;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è il provvedimento n data 21 maggio 2009 con cui EN s.p.a., in applicazione dell’art. 38, lett. f) d.lgs. n. 163/2006, ha escluso le offerte presentate dalla società IE MA Ambiente s.p.a. (PMA) per l’affidamento di alcuni lotti dell’appalto dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali di cui al bando pubblicato su GURI n. 147 del 19.12.2008.

Il provvedimento impugnato è motivato dall’esistenza di grave inadempimenti asseritamente posti in essere dal PMA nell’ambito di precedenti rapporti contrattuali. In particolare, si legge nel provvedimento: “ nell’ambito dei rapporti contrattuali in essere, codesta società ha commesso grave negligenza nell’esecuzione dei servizi di pulizia affidati con gli Accordi Quadro n. 838 e 844 del 13.2.2006, relativi ai lotti 1 Lombardia e 8 Liguria, come risulta dalle innumerevoli contestazioni, penali e detrazioni per qualità mancante contestate nel periodo ottobre 2006-marzo 2009, nonché dall’esito delle verifiche in ordine alla qualità del servizio erogata commissionate alla società di certificazione S.G.S.-Ente terzo con sede in Milano via G.Gozzi, 1/A – e da questa rassegnate in data 15.4.2008, in base alle quali è stata da ultimo deliberata la risoluzione per inadempimento degli accordi quadro sopra specificati, comunicata con nota 0017872 e 0017871 in data 7.5.2009 ”.

2. La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso proposto da PMA sostenendo che la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) cit., non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall'aspirante aggiudicatario nel corso di pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante, bastando la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l'appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva.

Secondo il T.a.r. , in definitiva, è idoneo a supportare il provvedimento caducatorio, quale quello di cui si controverte, l'accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione di cui all'art.38, comma 1, lett. f, d.lgs. 163/2009, ed il richiamo, per relationem del provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione sulla scorta