Pubblicato il 29/03/2021

N. 02647/2021REG.PROV.COLL.

N. 07187/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7187 del 2020, proposto da
-O-rappresentato e difeso dall'avvocato F C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Pierluigi da Palestrina, 47;

contro

-O- rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

nei confronti

C.S.M. - Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del Presidente in carica, Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n.

0-O-/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -O- e del C.S.M. - Consiglio Superiore della Magistratura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2021 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati Gugliemo Saporito e F C e l'avvocato dello Stato Marina Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera del 6 febbraio 2019 il Plenum del C.S.M. – Consiglio superiore della magistratura nominava il dott. -O- Avvocato generale presso la Corte di Cassazione con decisione assunta all’unanimità.

2. Il dott. -O- magistrato in servizio presso la Corte di Cassazione, che aveva presentato domanda di conferimento del predetto ufficio direttivo, impugnava il provvedimento di nomina, unitamente al conforme parere della V Commissione, al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sulla base di un unico articolato motivo.

2.1. Il ricorrente lamentava la violazione degli articoli 6, 10, 11 e 12 d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 nonché gli articoli 7 – 13, 15 – 23 e 11, 21, 22, 25, 26 e 33 della Circolare del C.S.M. 28 luglio 2015 p. 14858/15 nota come Testo unico della dirigenza giudiziaria.

Lamentava che il suo percorso professionale, lusinghiero al pari di quello del controinteressato, non era stato adeguatamente valorizzato dal C.S.M. ai fini del conferimento dell’incarico di Avvocato generale della Corte di Cassazione;
in particolare, non era stato correttamente considerato il lungo periodo di esercizio delle funzioni di legittimità, come pure la “conoscenza dell’ordinamento giudiziario” paragonabile, quanto alle esperienze dalle quali era maturata, a quella del controinteressato.

A suo dire, inoltre, il C.S.M. non aveva espresso un’autonoma valutazione sul percorso professionale di ciascun candidato, idonea a sostenere la scelta del conferimento dell’incarico all’uno e non all’altro.

Il ricorso era integrato da motivi aggiunti proposti in seguito all’avvenuto deposito in giudizio da parte del C.S.M., su ordine del giudice, del parere attitudinale del Consiglio direttivo della Corte di Cassazione e del parere del procuratore generale relativi al controinteressato;
i motivi erano diretti ad evidenziare l’illogicità, l’incompresibilità, e, comunque, la genericità della motivazione a fondamento del provvedimento di nomina del dott. -O-

2.2. Il giudice di primo grado, con la sentenza della prima sezione, 20 luglio 2020, n. -O-, accoglieva il ricorso con conseguente annullamento del provvedimento di conferimento dell’incarico al dott. -O- e ordinava al C.S.M. di rideterminarsi conformemente alle prescrizioni date in motivazione ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e) cod. proc. amm..

Il tribunale riteneva fondati il ricorso e i motivi aggiunti proposti dal dott. -O-per aver il C.S.M.

a) errato nella individuazione del periodo di svolgimento delle funzioni di legittimità da parte del ricorrente avendo considerato i soli anni (cinque) di svolgimento delle funzioni di Sostituto Procuratore Generale, laddove l’art. 22 lett. a) Testo unico della dirigenza giudiziaria, nel riferirsi al pregresso svolgimento, per un periodo “adeguato” e non minore di sei anni, alle “funzioni di legittimità”, consente ed impone di tener conto anche delle funzioni svolte nella qualifica di Consigliere di Corte di Cassazione (che, per il ricorrente, erano durate undici anni);

b) omesso la compiuta descrizione del profilo attitudinale del ricorrente (del quale erano richiamate solo le tappe essenziali della carriera professionale), riverberandosi tale carenza anche in sede di giudizio comparativo ridotto ad una comparazione tra singoli indicatori e non già articolato nel raffronto tra “profili attitudinali unitariamente considerati”, come, invece, richiesto dall’art. 26 Testo unico della dirigenza giudiziaria;

c) valutato gli indicatori attitudinali solo in relazione alla loro durata e non anche, come richiesto dalla disciplina in materia, per i risultati raggiunti;
considerazione valida in particolare per l’esperienza svolta presso la sezione disciplinare: quella del dott. -O- era stata sminuita solo perché di minor durata;

d) fondato la prevalenza del dott. -O- nel giudizio comparativo con il ricorrente principalmente sulla più approfondita conoscenza dell’ordinamento giudiziario acquisita negli anni trascorsi al C.S.M., sebbene tale esperienza non rientri tra gli indicatori attitudinali specifici previsti dall’art. 22 del Testo unico della dirigenza, con la conseguenza che, in definitiva, la prevalenza poteva ritenersi assegnata in base ad un indicatore non specifico, del quale, peraltro, non era chiaro quale potesse essere la rilevanza ai fini dello svolgimento delle funzioni proprie di Avvocato generale presso la Corte di Cassazione.

3. Propone appello il dott. -O-;
si è costituito il C.S.M. che ha proposto appello incidentale e il dott. -O- anch’egli con ricorso incidentale.

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza del 4 febbraio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va respinta la richiesta istruttoria formulata dal dott. -O-con la memoria del 2 febbraio 2021, in quanto relativa a documentazione irrilevante ai fini della decisione (come già disposto per analoga richiesta istruttoria avanzata dalla stessa parte in altro giudizio, cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2021, n. 913).

1.1. Ancora in via preliminare va esaminata la richiesta del C.S.M. di estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri per difetto di legittimazione passiva in assenza di suoi provvedimenti oggetto di impugnazione nel presente giudizio.

La richiesta è inammissibile.

Secondo condivisibile ricostruzione giurisprudenziale (da ultimo in Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 330), nel processo amministrativo impugnatorio, la legittimatio ad causam spetta in via esclusiva alla “ pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ” alla quale, pertanto, il ricorso introduttivo deve essere notificato a pena di inammissibilità ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio processuale, con la conseguenza che, trattandosi di una condizione dell’azione, il cui difetto è “ ragione ostativa ad una pronuncia di merito ”, essa è suscettibile di rilievo officioso in ogni stato e grado del processo ed eccepibile, con la sola preclusione del c.d. giudicato interno, e, dunque, anche per la prima volta in appello.

Si è aggiunto, poi, che l’amministrazione cui la lite sia stata denunciata può sempre chiedere la propria estromissione dal giudizio se ritiene non coinvolti suoi interessi apprezzabili o meritevoli di tutela, ma se essa si sia costituita, senza formulare eccezioni sulla propria posizione legittimante, deve ritenersi preclusa l’eccezione che sia proposta per la prima volta in appello “ che si colorerebbe (pur non confliggendo sul piano formale con il divieto di ius novorum) dell’abusività che connota l’esercizio di facoltà processuali contra factum proprium ”.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri si è costituita, sia pure con atto di costituzione formale, nel giudizio di primo grado e, nella memoria difensiva successivamente depositata, non è stata formulata eccezione di difetto di legittimazione passiva;
è vero che la memoria era depositata nell’interesse del solo C.S.M. e del Ministero della Giustizia (uniche due amministrazioni citate in epigrafe), ma è in essa che la Presidenza, già costituita, avrebbe dovuto sollevare la predetta eccezione per le ragioni in precedenza esposte.

2. Può continuare l’esame dell’appello incidentale del C.S.M. articolato in unico motivo con il quale sono contestati i punti salienti dal ragionamento svolto dal giudice di primo grado.

2.1. Sostiene il C.S.M. che non vi sia stata violazione dell’art. 22 del T.u. dirigenza giudiziaria nella parte in cui, indicando quale indicatore attitudinale specifico il pregresso svolgimento di “funzioni di legittimità”, avrebbe imposto di tener conto (unitamente al periodo svolto presso la Procura della Corte di Cassazione anche) del periodo di svolgimento delle funzioni di consigliere;
dalla lettura del passaggio della delibera in cui è espresso il giudizio comparativo tra i due candidati sarebbe possibile evincere con chiarezza come fosse ben presente al Plenum che il dott. -O-aveva svolto per complessivi undici anni funzioni di legittimità, ma che, nondimeno, in ottica comparativa, si sia voluto assegnare maggior importanza al tempo trascorso nelle funzioni di sostituto procuratore generale dato lo specifico incarico da conferire.

2.2. Contesta, poi, l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui il profilo attitudinale del dott. -O-sia stato sintetizzato in “poche righe” nella prima parte della delibera, che reputa, invece, adeguata quanto alla descrizione del profilo del candidato (peraltro esaminato dal Plenum nella medesima seduta per il conferimento di altro incarico vacante per il quale aveva proposto la sua candidatura), e, d’altra parte, se maggiormente diffusa era la delibera in ordine al profilo del candidato risultato vincitore, ciò era dovuto ad una tecnica espositiva finalizzata ad alleggerire motivazioni che sarebbero altrimenti pletoriche e che aveva trovato avallo da parte della giurisprudenza;
ad ogni modo, l’eventuale omessa menzione di alcune tappe del percorso professionale del candidato non era certamente indice di loro mancata considerazione in sede di valutazione, tanto più che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, non è affatto richiesto dalle disposizioni in materia l’inserimento nella delibera di una parte espressamente dedicata alla valutazione globale e unitaria del profilo dei singoli candidati.

2.3. Da ultimo, il C.S.M. ritiene non possa essere censurato il giudizio comparativo che, unitario e complessivo, dia preferenza ad un candidato in ragione del possesso di indicatori generali, poiché questi sono comunque utilizzati quali “ ulteriori elementi costitutivi del giudizio attitudinale ”;
relativamente al raffronto tra i due candidati sarebbe, pertanto, corretto affermare che, dopo aver vagliato il possesso da parte di entrambi di indicatori specifici e generali previsti dalla normativa primaria, sia stato poi ritenuto il profilo del dott. -O- maggiormente idoneo a soddisfare le esigenze sottese all’incarico da conferire, avendo svolto per sette anni funzioni di magistrato segretario e poi di Vice segretario generale del C.S.M., maturando una conoscenza approfondita della complessiva materia ordinamentale.

Non nega l’appellante che il dott. -O-abbia maturato esperienze complesse e di grande prestigio, ma ribadisce la loro minore attinenza alla complessa materia ordinamentale rispetto a quelle maturate dal vincitore.

2.4. L’appello principale del dott. -O- si articola in vari motivi.

Il primo motivo (“ Error in iudicando sulla presunta incompletezza del giudizio comparativo espresso dalla Quinta Commissione come integralmente recepito dal Plenum del C.S.M. ”) è diretto a contestare la sentenza di primo grado per aver ritenuto incompleta la descrizione di tutte le esperienze professionali del dott. -O-;
afferma, al riguardo, l’appellante che non possono aversi dubbi che il Consiglio, prima nella Commissione e poi al Plenum, avesse piena consapevolezza dell’intero percorso professionale dei candidati e, in particolare, di quello del dott. -O- come dimostrato dal fatto che una descrizione completa si rinviene nell’altra delibera adottata nella medesima seduta per il conferimento dell’altro incarico di Avvocato generale della Corte di Cassazione (a favore del dott. -O-) e sarebbe stato del tutto pleonastico ripetere anche nella delibera assunta immediatamente dopo la descrizione del profilo attitudinale già ampiamente esposta.

Con il secondo motivo (“ Error in iudicando della sentenza impugnata sull’eccepita genericità/inconferenza del motivo di ricorso relativo alla presunta incompletezza del parere e della delibera del Plenum, anche con riferimento alle attitudini di cui al par. G dei motivi aggiunti (art. 22 lett. a) ”) contesta al giudice di primo grado di aver equivocato il passaggio della delibera relativo al periodo di svolgimento delle funzioni di legittimità da parte del dott. -O-: non era stato affatto omesso il periodo in cui aveva svolto le funzioni di consigliere, ma era stato, invece, solo valorizzata la più lunga conoscenza (di 15 anni) dell’Ufficio requirente di legittimità maturata dal vincitore.

Con il terzo motivo (“ Error in iudicando della sentenza impugnata con riferimento all’applicazione all’accoglimento del motivo aggiunto afferente all’indicatore specifico “esperienze e competenze organizzative” (ex art. 22 lett. e) t.u.) ”) l’appellante lamenta che sia stato “ inopinatamente svilito ” il giudizio di prevalenza espresso a suo favore con particolare riferimento alle “ competenze organizzative ed alla conoscenza dell’ordinamento giudiziario ”, sebbene l’art. 11 T.u. dirigenza assegni “ speciale rilievo ” proprio alle “ esperienze maturate nel governo autonomo presso il Consiglio superiore della Magistratura ” quali erano, appunto, quelle dichiarate, come pure all’esperienza di “ referente per quattro anni per la formazione decentrata presso la Corte di Cassazione ” (art. 11, comma 2);
le esperienze maturale dal dott. -O-anche nell’ambito di attività internazionale, erano sì apprezzabili, ma non assumevano “ speciale rilievo ” come quelle in suo possesso.

Il quarto motivo (“ Error in iudicando della sentenza impugnata con riferimento all’applicazione dell’indicatore specifico relativo alla “partecipazione alle diverse fasi della procedura disciplinare presso la Procura generale della Corte di Cassazione” (ex art. 22 lett. c) ”) si sofferma sull’indicatore di cui all’art. 22 lett. c) T.u. dirigenza giudiziaria, “ partecipazione del magistrato alle fasi della procedura disciplinare ”, per evidenziare come la prevalenza rispetto a tale indicatore gli sia stata correttamente riconosciuta in sede di giudizio comparativo nei confronti dell’appello che pure ne erano in possesso, non solo per il maggior numero di anni svolti, ma anche in considerazione della piena conoscenza di tutte le fasi che la connotano, avendo, invece, l’altro limitato la sua attività alla sola fase “ predisciplinare ”.

3. I motivi di appello del C.S.M. e del dott. -O- possono essere congiuntamente esaminati;
essi sono fondati e la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

3.1. In ragione dei motivi di appello, i contenuti della delibera impugnata che occorre esaminare sono due: la parte attinente alla ricostruzione del profilo professionale del dott. -O- e quella relativa al giudizio comparativo tra i due magistrati;
dell’una, va accertato se sia stata effettuata in maniera completa e corretta, dell’altra, se abbia avuto esiti coerenti e ragionevoli (detto altrimenti, va accertato se il C.S.M. nella valutazione comparativa abbia acquisito un completo “quadro conoscitivo” ed abbia, poi, elaborato un adeguato “apprezzamento valutativo” degli elementi di fatto posti a base della scelta, come comunemente richiesto nei giudizi che hanno ad oggetto i provvedimenti del C.S.M. di conferimento degli incarichi direttivi e semi – direttivi, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2018, n. 1345, V, 17 gennaio 2018, n. 271)

3.2. Quanto al primo tema di indagine, va detto che la delibera impugnata si compone di tre parti, la prima dedicata all’illustrazione del percorso professionale dei candidati all’incarico direttivo (secondo l’anzianità di ruolo), la seconda alla descrizione del profilo professionale del candidato nominato (preceduta da un breve richiamo alle disposizioni rilevanti del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria) e, infine, la terza in cui è svolto il giudizio comparativo tra i magistrati.

Non v’è dubbio che, come rilevato dal giudice di primo grado, la trattazione riservata al candidato nominato sia più estesa e approfondita di quella degli altri magistrati candidati, il cui percorso professionale, in effetti, è descritto nei suoi tratti salienti.

3.3. La scelta di dedicare maggior spazio al profilo professionale del magistrato cui è conferito l’incarico è giustificata ed, anzi, ragionevole poiché, rappresentando le esperienze professionali del magistrato distinte nei parametri del “merito” e delle “attitudini” con i risultati conseguiti in carriera, il C.S.M. dà conto delle ragioni della preferenza accordata;
in sostanza, al pari del giudizio comparativo che ad esse segue, e che ne è inevitabilmente condizionato, tale esposizione costituisce la (vera) parte motivazionale della decisione.

3.4. Da altro punto di vista, la circostanza che risultino indicate solo talune, le più rilevanti, esperienze professionali degli altri magistrati candidati nella parte (iniziale) dedicata alla descrizione del loro profilo – o, per meglio dire, poiché è questo che il giudice di primo grado rileva in senso critico, che di essi non sia stato tracciato il medesimo profilo attitudinale del magistrato nominato ripartito per “merito” e “attitudini” – non è indizio di una volontà collegiale formatasi in maniera distorta o, comunque, viziata da errore.

Come in altre occasioni già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, non ricorre un vizio di legittimità della delibera di nomina quante volte possa affermarsi che la diversa rappresentazione della carriera dei magistrati sia dovuta alla tecnica espositiva scelta, improntata a sinteticità e chiarezza, che trovi conforto nella effettiva acquisizione e valutazione del quadro conoscitivo che emerge dalla relazione predisposta per ciascuno dei candidati. (in tal senso, quasi testualmente, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1448).

Quanto detto vale naturalmente fino a prova contraria ovvero salvo che il magistrato non dia prova che vi sia stato un errore nell’acquisizione di un dato relativo alla sua carriera professionale ovvero che il C.S.M. sia incorso in un’omissione decisiva nella valutazione comparativa del proprio profilo con quello del magistrato nominato. In tal caso, infatti, la decisione del C.S.M. è inficiata proprio da uno di quei vizi, travisamento dei fatti, arbitrarietà, illogicità o irragionevolezza, nei limiti dei quali è consentito il sindacato di legittimità del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2020, n. 400).

3.5. Facendo applicazione delle esposte considerazioni alla vicenda de qua , il Collegio ritiene, contrariamente al giudice di primo grado, che l’esposizione delle più significative vicende professionali del dott. -O-in forma sintetica non sia in alcun modo indizio del fatto che la Quinta Commissione prima, e il Plenum poi, non avessero presente l’intero suo percorso professionale e non potessero apprezzarlo ai fini del conferimento dell’incarico anche nella valutazione comparativa con altro magistrato.

A maggior conferma di ciò è un dato: come evidenziato dagli appellanti, il profilo professionale del dott. -O-era stato riportato più diffusamente in altra delibera, di conferimento del medesimo incarico di Avvocato generale presso la Corte di Cassazione al dott. -O-, cui l’appellato aveva presentato la sua candidatura. La delibera in questione è stata adottata nella stessa seduta e fornisce prova del fatto che quel Collegio avesse a disposizione un quadro conoscitivo della carriera del dott. -O-completo e fosse in condizione di formarsi il proprio convincimento sulla sua idoneità a ricoprire l’incarico da conferire.

3.6. La sentenza impugnata, tuttavia, ha individuato un errore nell’acquisizione di un dato della carriera del dott. -O- il C.S.M. avrebbe indicato in cinque anni il periodo di svolgimento delle “ funzioni di legittimità ”, e non in undici anni, come, invece, dovuto tenendo conto (anche) del periodo di svolgimento delle funzioni di consigliere della Corte di Cassazione.

Senonché il C.S.M. non è incorso affatto in errore: sia nella parte espositiva del profilo professionale del magistrato, sia, soprattutto, nella parte dedicata al giudizio comparativo è, infatti, chiaramente dato atto del periodo nel quale il dott. -O-aveva svolto le funzioni di legittimità in questi termini: “ Il dott. -O-recede rispetto al dott. -O- in quanto pur avendo svolto a lungo le funzioni di legittimità (…), le funzioni requirenti e quelle giudicanti, ha maturato maggiore esperienza nelle funzioni di Consigliere (undici anni) anzichè in quelle di Sostituto Procuratore Generale (appena cinque anni) ”.

Vero che nel passaggio immediatamente successivo si afferma che: “ il medesimo (dott. -O- n.d.s.) (ha) maturato l’adeguato periodo di permanenza pari a sei anni, previsto quale primo degli indicatori attitudinali specifici solo tramite il ricongiungimento dell’esperienza maturata quale magistrato applicato presso la Procura Generale in epoca molto risalente (dal 1996 al 2002) ” e che, invece, l’indicatore attitudinale specifico sui si riferisce il Consiglio considera unitariamente le “funzioni di legittimità” e, dunque, anche quelle di consigliere, ma l’affermazione può ritenersi incongruente solo se letta in maniera isolata, poiché, come si avrà modo di chiarire a breve, una lettura complessiva del giudizio comparativo consente di comprendere esattamente la valutazione effettuata dal C.S.M. e la ragione della preferenza accordata al dott. -O- in relazione a detto indicatore specifico.

3.7. E’ possibile ora concentrare l’attenzione sul giudizio comparativo, non prima, però, di aver rammentato i consolidati orientamenti della giurisprudenza amministrativa in materia.

Il giudizio comparativo ha la sua disciplina negli articoli 25, 26 e 27 del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria. In particolare, l’art. 25 ( Finalità ) dispone: “ 1. La valutazione comparativa degli aspiranti è effettuata la fine di preporre all’ufficio da ricoprire il candidato più idoneo per attitudini e merito, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare ed, ove, esistenti, a particolari profili ambientali.