Pubblicato il 17/04/2020

N. 02476/2020REG.PROV.COLL.

N. 01230/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1230 del 2011, proposto dalla società Caccavo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M F, I T e G L, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato G L in Roma, alla via XX Settembre, n. 98/E,

contro

- la Comunità Montana Terminio-Cervialto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato D P, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato N P in Roma, via Ebbio Quirino Visconti, n. 20;
- le società Mediasud Società Cooperativa e So.Res. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, sede di Salerno, Sezione I, n. 12337 dell’8 novembre 2010, resa inter partes , concernente un giudizio di anomalia delle offerte ed il risarcimento del danno per il mancato affidamento dei lavori di restauro del Castello di Quaglietta nel Comune di Calabritto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana Terminio-Cervialto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2020 il consigliere G S e udito, per la parte appellante, l’avvocato Andrea Di Lieto su delega dell’avvocato D P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 73 del 2009, proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, sede di Salerno, la Società Caccavo S.r.l. (di seguito la società) aveva chiesto:

- l’annullamento dei seguenti atti:

a ) della delibera della Giunta esecutiva della Comunità Montana Terminio-Cervialto, resa in data 29 dicembre 2008, con la quale veniva definitivamente aggiudicata alla Mediasud Società Cooperativa (con 81,70 punti su 100) la procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di restauro del Castello di Quaglietta nel Comune di Calabritto;

b ) della nota del 27 dicembre 2008, con la quale la Stazione appaltante concludeva il procedimento di verifica dell’anomalia in senso favorevole all’aggiudicataria;

c ) dei verbali di gara del 17 novembre 2008, del 20 novembre 2008, del 2 dicembre 2008, del 16 dicembre 2008 e del 27 dicembre 2008, nella parte in cui la Commissione valutatrice non provvedeva all’esclusione dell’aggiudicataria;

- il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione.

2. A sostegno dell’impugnativa la società - risultata seconda graduata con 79,60 punti - aveva dedotto quanto segue:

i) l’inadeguata valutazione delle giustificazioni postume rese dall’aggiudicataria in sede di giudizio di anomalia dell’offerta;

ii) la sua illegittima ammissione alla gara per difetto di valida attestazione SOA;

iii) la pretermissione delle fasi procedimentali intese alla verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-amministrativa nonché dei requisiti di ordine generale.

3. Costituitesi la Stazione appaltante e la controinteressata, entrambe al fine di resistere, il Tribunale adìto, Sezione I, ha così deciso il gravame al suo esame:

- esaminati congiuntamente i primi due motivi di ricorso, li ha respinti reputandoli infondati;

- ha dichiarato inammissibile il terzo motivo, col quale si era lamentata la pretermissione della verifica circa il possesso dei requisiti di ordine generale (questo capo della sentenza non è stato impugnato ed è pertanto passato in giudicato);

- ha invece accolto la censura relativa al lamentato difetto di attestazione SOA in corso di validità e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati;

- pur ravvisata l’impossibilità materiale di reintegrazione in forma specifica, per la sopravvenuta esecuzione dell’appalto, ha respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente;

- ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto, con specifico riguardo alla spiegata domanda risarcitoria, che:

- “ l’acclarata ragione di illegittimità della aggiudicazione disposta dalla intimata stazione appaltante in favore della impresa controinteressata sia dipesa (non già da una istruttoria carente e consapevolmente superficiale, quanto essenzialmente) da una errata applicazione degli artt. 15 e 15 bis del d.p.r. n. 34/2000: errore di diritto, questo, che deve peraltro essere senz’altro ritenuto (sulla scorta delle esposte premesse) scusabile, avuto riguardo al vivo (ed all’epoca dei fatti particolarmente attuale) contrasto giurisprudenziale (con verisimile prevalenza della interpretazione difforme da quella oggi accolta) ”;

- “ Deve, per tal via, escludersi la sussistenza della colpa della stazione appaltante, necessario presupposto e requisito per imputarle il danno subito dalla ricorrente, il quale - ancorché obiettivamente ingiusto - non può essere traslato all’Amministrazione intimata ”.

5. Avverso tale pronuncia la società ha interposto appello, notificato il 5 febbraio 2011 e depositato il 18 febbraio 2011, lamentando, attraverso cinque motivi di gravame (pagine 10-26), quanto di seguito sintetizzato:

I) avrebbe errato il Tribunale nel subordinare il diritto al risarcimento del danno vantato dalla società alla sussistenza del requisito della colpa in capo alla Stazione appaltante, e ciò in base sia alla Direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007 sia al d.lgs. n. 53/2010 che l’ha recepita;

II) il Tribunale avrebbe erroneamente qualificato la condotta della Stazione appaltante alla stregua di un errore scusabile, stante la sussistenza dell’obbligo per i privati di sottoporre tempestivamente la relativa certificazione SOA ad un procedimento di verifica triennale;

III) il Tribunale avrebbe erroneamente disatteso il motivo di ricorso afferente al giudizio di anomalia, avuto riguardo alla genericità delle giustificazioni rese in tale sede;

IV) il Tribunale avrebbe erroneamente compensato le spese di lite pur nella rilevata fondatezza dell’azione principale;

V) si reitera, pertanto, la domanda di risarcimento del danno per equivalente, quantificandolo complessivamente in € 157.899,58 di cui € 31.881,45 a titolo di danno emergente ed € 126.018,13 a titolo di lucro cessante.

6. La società ha concluso chiedendo, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per equivalente articolata in prime cure.

7. In data 8 marzo 2011, la Comunità Montana Terminio-Cervialto si è costituita con memoria, al fine di controdedurre alle deduzioni di parte appellante, nella prospettata indeclinabile necessità dell’elemento psicologico ai fini della configurazione della responsabilità risarcitoria in capo alla Stazione appaltante ed alla luce del dettagliato tenore delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria in sede di giudizio di anomalia, oltre a chiedere la declaratoria d’inammissibilità del quarto motivo perché impingente nelle valutazioni di pertinenza del giudice afferenti al riparto delle spese di giudizio;
ha, altresì, proposto appello incidentale avversando il capo della sentenza che ha accolto il motivo relativo al denunciato difetto di SOA in corso di validità.

8. In vista della trattazione nel merito del ricorso, parte appellante ha depositato memoria conclusionale insistendo per l’accoglimento del gravame.

9. La causa, chiamata per la discussione alla pubblica udienza del 3 marzo 2020, è stata ivi trattenuta in decisione.

9.1 Va preliminarmente osservato che la domanda risarcitoria per equivalente, respinta dal Tribunale ed in questa sede riproposta, postula l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva resa in favore della controinteressata, illegittimità sulla quale si concentrano le contrapposte difese, in quanto se parte appellante avversa il capo della pronuncia (§ 2.1) che ha disatteso le censure di primo grado, con le quali si prospettavano profili di illegittimità afferenti l’esperito giudizio di anomalia, parte appellata a sua volta incidentalmente impugna la statuizione (§ 4) di accoglimento del secondo motivo del ricorso originario, col quale si denunciava il difetto del requisito di qualificazione per mancanza di attestazione SOA in corso di validità.

9.2 Occorre quindi verificare se effettivamente ricorra la illegittimità rilevata dal Tribunale, così come contestata dall’appellante incidentale, le cui deduzioni vanno esaminate con precedenza rispetto alle altre in virtù di un esame opportunamente incrociato dei contrapposti gravami.

Dando quindi precedenza, ai fini dell’ ordo procedendi nella disamina delle contrapposte azioni giurisdizionali, a quanto dedotto in sede incidentale per minare (la sola) statuizione accoglitiva recata dall’impugnata pronuncia, la società odierna appellata assume che, contrariamente a quanto opinato dal Tribunale, doveva reputarsi in possesso di valida ed efficace attestazione SOA, secondo la tipologia di lavori oggetto d’appalto (“ Categoria prevalente OG 2 - Classifica III ”), avendo superato nel corso della procedura selettiva la, ancorché tardiva, verifica triennale.

Sulla questione prospettata con il ricorso di primo grado si è soffermato a lungo il Tribunale, anche nei riflessi risarcitori della vicenda, rilevando il contrasto giurisprudenziale in ordine all’individuazione delle conseguenze derivanti dalla mancata tempestiva richiesta di verifica triennale, come statuito dall’art. 15 bis del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. In particolare, l’accoglimento della censura da parte del Collegio di prime cure si fonda sulle seguenti considerazioni:

“ b) la certificazione SOA prodotta dalla controinteressata M. (di durata quinquennale, con conseguente validità per il periodo dall'11 febbraio 2005 all'11 febbraio 2010) avrebbe dovuto essere sottoposta a revisione nei sessanta giorni antecedenti al termine intermedio triennale, venuto a scadenza l’11 febbraio 2008;

c) la relativa istanza è stata proposta solo in data 16 ottobre 2008, vale a dire otto mesi dopo la scadenza del ridetto termine ed un mese dopo la data di indizione del bando di gara.

In tale contesto, la circostanza che alla (successiva) data di apertura dei plichi (il 17 novembre 2008) si fosse positivamente concluso l’esito della attivata verifica non può impedire la soluzione di continuità in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, che avrebbe dovuto senz'altro condurre alla esclusione della controinteressata dalla procedura di gara ”.

Il ragionamento del Tribunale non può essere condiviso.

L’approccio alla questione agitata con la censura di primo grado in ordine al possesso o meno di attestazione SOA in corso di validità non può essere diacronico, in quanto “ la legittimità di un atto amministrativo va accertata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del tempus regit actum ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5711; idem , sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1126). Non si può quindi fare a meno di esaminare la deduzione, in punto di legittimità dell’atto di ammissione della società risultata aggiudicataria alla procedura evidenziale, alla luce non solo dell’assetto normativo vigente all’epoca cui risale la sua emanazione ma anche del panorama giurisprudenziale consolidatosi in quel contesto temporale, dovendosi prescindere dai successivi approdi ermeneutici recepiti in sede pretoria.

Per il primo aspetto, mette conto evidenziare che l’art. 15 bis , comma 5, del d.P.R. n. 34/2000 (“ Regolamento per l'istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici, a norma dell’articolo 8, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 ” poi abrogato dal d.P.R. n. 207 del 2010 dall’8 giugno 2011) statuiva che “ Dell’esito della procedura di verifica la SOA informa contestualmente l’impresa e l’Autorità, inviando copia del nuovo attestato revisionato o comunicando l’eventuale esito negativo;
in questo ultimo caso l’attestato perde validità dalla data di ricezione della comunicazione da parte dell'Impresa. L’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione;
ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa ”.

Per il secondo aspetto, attinente al quadro giurisprudenziale delineatosi in sede di esegesi della norma di riferimento anzidetta, vale osservare che, alla luce del tratto testuale di tale disposizione, in sede pretoria si era evidenziato che questa riconduceva la perdita di efficacia alla sola evenienza dell’esito negativo del controllo e non anche all’ipotesi dell’omissione e tardiva verifica intermedia a cadenza triennale e che all’omissione o al ritardo della verifica triennale non potevano assegnarsi effetti, sul piano ermeneutico, diversi da quelli previsti dalla legge per il caso di verifica negativa.

Sulla questione dell’efficacia della verifica triennale si è espresso, in particolare, questo Consiglio con la sentenza n. 4817/05, nel senso della sua efficacia ex tunc anche se tardiva. Secondo la richiamata pronuncia, proprio alla luce del tratto testuale della norma sopra richiamata, “ la pretesa conseguenza dell’inapplicabilità della proroga non risulta sancita da alcuna previsione e che quella della perdita di efficacia delle attestazioni già rilasciate viene espressamente ricondotta alla sola evenienza dell’esito negativo del controllo (art. 15-bis, comma 5, D.P.R. n. 554 del 1999) ”. Il Collegio ha soggiunto che:

- “ all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, per via ermeneutica ed in mancanza di riscontri positivi alla relativa esegesi, effetti risolutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della revisione ”.

- “ la perdita del predetto titolo di partecipazione per un intervallo temporale molto limitato della procedura ed il suo pacifico possesso nelle decisive fasi della prequalificazione, della gara vera e propria e dell’aggiudicazione inducono a giudicare del tutto irrilevante, ai fini della regolarità della procedura, la temporanea mancanza del requisito in questione da parte di una delle imprese mandanti di un’a.t.i. concorrente ”.

Tale orientamento ha trovato conforto, nel contesto temporale di riferimento, in altre convergenti pronunce (Cons. Giust. Amm., 3 ottobre 2007, n. 906;
T.a.r. Lazio, Roma, sez. III, 3 dicembre 2008, n.10948), tali da assurgere al rango di jus receptum , secondo cui la verifica triennale ha effetti solutori della validità della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione ed in tal senso è comunque indifferente il giorno in cui è stata chiesta.

La legittimità del provvedimento di aggiudicazione del 29 dicembre 2008, impugnato in prime cure, non può essere pertanto sindacata secondo le coordinate ermeneutiche elaborate dalla pronuncia di questo Consiglio n. 3742/09, valorizzata dal Tribunale, che si è espressa in senso contrario sulla questione dell’efficacia della verifica triennale, essendo intervenuta successivamente sia al provvedimento di aggiudicazione sia al susseguente contratto di appalto. Tale pronuncia, come traspare dalla sua stessa motivazione, costituisce un vero e proprio revirement rispetto al precedente orientamento che, come lo stesso Collegio rammenta, si era consolidato già con le pronunce del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4817/2005 e del Cons. Giust. Amm., n. 1/2008. Del resto, anche l’Adunanza plenaria (22 dicembre 2017, n. 13) ha mostrato una particolare sensibilità nei riguardi del tema più ampio dell’ overruling ritenendolo, entro certi limiti, estendibile anche alle norme di carattere sostanziale e tale istituto presenta margini applicativi proprio in materia di pubblici appalti stante l’esigenza, avvertita dalla Corte di Giustizia (Cgue, 2 giugno 2016, Pippo Pizzo , C-27/15;
Cgue, ord. 13 luglio 2017, Saferoad Grawil sp. z o.o, C- 35/17), della previa conoscibilità da parte delle imprese delle regole della procedura di evidenza pubblica, specialmente se la loro violazione può condurre all’esclusione del concorrente, in nome della piena realizzazione del principio della concorrenza nel mercato interno. Con la prima delle citate pronunce ha la Corte, in particolare, affermato che “ Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti ”. Nemmeno può, quindi, valere a scrutinare la legittimità dell’aggiudicazione definitiva impugnata in prime cure l’autorevole intervento nomofilattico che ha optato definitivamente per la tesi della efficacia ex nunc della verifica triennale tardiva. Si deve infatti evidenziare che, in merito alla possibile ultravigenza della qualificazione nell’intervallo tra l’attestato scaduto e il rilascio del nuovo, si è espresso questo Consiglio di Stato che, in Adunanza plenaria, è intervenuto segnatamente sulla possibilità per le imprese di partecipare alle gare in pendenza della procedura di verifica triennale delle attestazioni stesse (Ad. plen., sentenza 18 luglio 2012, n. 27). Da tale fondamentale pronuncia del Collegio in composizione allargata emerge che la mera proposizione tempestiva della relativa domanda presso la SOA permette alle imprese di partecipare alle gare indette nelle more della procedura di verifica, anche qualora quest’ultima si concluda oltre il triennio di validità dell’attestazione. Nel caso in cui la richiesta venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, viene meno invece la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell’attestazione rispetto alla scansione della procedura di verifica, con la conseguenza che “ la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more scatterà il divieto di partecipazione (art. 77, co. 1 e 7). Diversamente , l’impresa verrebbe esclusa pur in mancanza del dichiarato esito negativo della verifica, in contrasto con il principio del favore verso la più ampia partecipazione alle gare ” (A.p. 27/2012 cit.).

Non resta che calare nella vicenda di causa le coordinate ermeneutiche, suffragate dal quadro normativo di riferimento, così come emergenti all’epoca dei fatti e alla luce della peculiarità del caso concreto di cui conviene ripercorrere i passaggi essenziali.

La Mediasud prendeva parte alla procedura di pubblica evidenza, depositando la SOA n. 9593/19/00 (per le lavorazioni OG1, Classifica III, OG2, Classifica III, OG11, Classifica I) avente efficacia quinquennale per il periodo dall’11 febbraio 2005 al 10 febbraio 2010 quindi con scadenza naturale successiva al periodo di espletamento della procedura selettiva ed alla stipula del contratto d’appalto. Tuttavia il 10 febbraio 2008, cioè circa otto mesi prima del termine ultimo previsto per la presentazione delle offerte (31 ottobre 2008) sancito dall’art.